《民法典》的原则与劳动法原则的异同及适用

2021年第02期    作者:石先广    阅读 8,524 次

我国《民法典》的颁布废止了九部重量级的法律，足见《民法典》颁布带来的影响，但被废止的九部法律中并没有劳动法。因为，劳动法与社会保障法被认为是各国社会法的主干和典型代表，不属于纯私法的范畴。虽然《民法典》与劳动法分属两个不同的领域，但在法律适用方面，目前主流观点认为，以《民法典》为代表的民法与劳动法是一般法和特别法的关系，劳动法没有具体规定的，应适用《民法典》的规定。在这个主流观点下，有必要探讨《民法典》的原则与劳动法原则的异同及适用。

一、《民法典》确立的基本原则

我国《民法典》第一编第一章确定了从事民事活动的基本原则，这些原则可以总结为以下几点：

1.平等保护原则。该原则体现在《民法典》第3条、第4条。

2.意思自治原则。该原则体现在《民法典》第5条。

3.公平合理原则。该原则体现在《民法典》第6条。

4.诚实信用原则。该原则被称为民法的帝王规则，体现在《民法典》第7条。除《民法典》总则编有诚信原则规定外，《民法典》的其他编、章也有不少条款涉及诚信原则，在《民法典》中出现诚信原则的表述有七处。

5.公序良俗原则。所谓公序良俗，是指“公共秩序”和“善良风俗”，简称“公序良俗”，该原则体现在《民法典》第8条和第10条。除《民法典》总则编有“公序良俗”规定外，《民法典》的其他编、章也有不少涉及“公序良俗”的表述。笔者统计了一下，在《民法典》中出现“公序良俗”的表述有九处。可见我国《民法典》对公序良俗原则的重视。

6.绿色原则。该原则体现了我国《民法典》的时代精神，回应社会经济发展的突出问题，即节约资源和环境保护问题，该原则体现在《民法典》第9条。

二、《民法典》确定的原则与劳动法的异同

笔者认为《民法典》为民事活动确立的六大基本原则，这些基本原则，有些是与劳动法相同的，有些却存在不同。

1.相通的原则。有些原则《民法典》与劳动法是相通的， 如“公平合理”原则，虽然劳动法没有这样明确的规定，但这是不言自明的基本原则。再如“诚信”原则，《劳动合同法》也有规定。

2.有别的原则。如《民法典》强调私权“平等保护”原则，在劳动法领域是有别的，劳动法属于社会法的范畴，社会法本来就是因矫正民法的“完全自由平等”而产生的，劳动法强调保护劳动者的合法权益，采取“倾斜立法”。再如《民法典》强调“意思自治”，劳动法强调“行政管制”，如最低工资、最高工时、劳务派遣用工要符合“三性岗位”及不能超过用工总量的“10%”、不能随意与劳动者约定违约金等，都体现了劳动法对“意思自治”的限制。

3．可引入的原则。笔者认为，《民法典》规定的有些原则可以引入劳动法领域，如“公序良俗”和绿色原则。

三、《民法典》的法律原则在劳动法中的适用分析

如前所述，《民法典》确立的民事活动的基本原则，与劳动法并非一致，有的理念差别较大，有的相同（如公平合理原则，就不再进行分析），有的可以引入。笔者接下来结合实践具体分析《民法典》所确立的基本原则在劳动法中的适用问题。

（一）劳动争议裁判的“倾斜保护”与 “平等保护”

前面分析了，劳动法属于社会法范畴，是以矫正传统民法的“贯彻彻底的自由平等”为己任的，所以劳动立法中强调“倾斜立法”。如劳资双方签订劳动合同后，劳动者享有无因解除权，用人单位解除劳动合同需要满足条件、程序、对象限制甚至还有可能要赔付经济补偿金……诸如此类不平等的条款，在劳动法律中比比皆是。这其实体现了劳动立法倾斜保护的原则，那么《民法典》规定的平等保护原则是否有适用的空间呢？笔者认为，平等保护原则可以适用在劳动争议的裁判中。其实，在《民法典》颁布前，很多裁判者已经开始反思劳动争议裁判的理念是否应从“倾斜保护”（或称“单保护”）向“平等保护”（或称“双保护”）转变。最高人民法院近些年一直在强调劳动争议审判应坚持“双保护”的理念。此外，在新冠疫情下，无论是中央还是地方发布的劳动争议裁判文件，都重申了平等保护的理念。笔者认为，随着《民法典》的颁布实施，平等保护的原则在劳动争议裁判中会进一步得到贯彻执行。

（二）劳动关系运行的“行政管制” 与“意思自治”

劳动法作为社会法，体现了对当事人“意思自治”的约束和制约，劳动法的行政管制色彩浓烈，如劳动基准法（最低工资、工时、加班、休假、安全卫生等）的规定都有很强的政府管制因素。我国劳动法的管制强度更为严格，如无固定期限劳动合同成立条件、劳务派遣用工的一系列限制等。

劳动法在行政管制之外，是否允许当事人意思自治呢？这显然也是允许的，在遵守劳动基准的前提下，就是当事人可以进行意思自治，如薪资待遇的商谈、协商一致的调岗、协商解除劳动合同等就是意思自治的体现。不过，在劳动关系运行以及劳动争议处理中，意思自治的范围是存在争议的。如劳资双方约定员工辞职应提前60天通知单位是否可以？工作日及休息日加班后没有支付加班费，当事人选择调休是否可以？……这些在裁判实践中都存在两种截然不同的观点。争论背后的核心是劳动法律中的行政管制与民事法律中的意思自治的边界如何把握？是行政管制多一些，还是意思自治多一些？劳动法律中的哪些事项是行政管制不允许意思自治的？哪些事项虽有法律规定，但不排除当事人意思自治呢？笔者认为，可以将劳动法律的规定分类理解和把握，从中可以总结出以下原则：

1.如果是法律的强制性规定，不属于当事人意思自治的范畴。如《劳动合同法》规定的3年以上的劳动合同以及无固定期限劳动合同的试用期最长不能超过6个月、竞业限制的期限最长不能超过2年等，类似于这样有“禁止”“不得”等强制性规定的，当事人约定超过法律规定的期限，也是无效的，即不允许当事人自由约定。

2.如果是劳动基准法的规定，也不属于当事人意思自治的范畴。如最低工资的标准、工作时间的限制、劳动保护的规定等，当事人自由约定如果低于法定标准的，也是无效的。

3.虽有法律规定，但既不是强制性规定，又不是劳动基准范畴的，又不显失公平的，应当允许当事人的意思自治。如《劳动合同法》虽规定同一用人单位只能与同一劳动者约定一次试用期，但在试用期的法定期限内再约定延长试用期，应当允许当事人的意思自治；再如，虽然《劳动法》第44条规定日常延长工作时间应支付150%的加班费，但劳动者申请了调休且已经休息了，再反过来主张加班费的，应该视为当事人意思自治选择了调休，不能再主张150%的加班费，如果再裁判支付150%的加班费，也有违“诚信”原则。

（三）诚信原则在劳动法中的适用范围

我国的《劳动法》并没有诚信原则，仅有“劳动纪律”“职业道德”的规定，直到2008年1月1日的《劳动合同法》才引入了诚信原则。需要指出的是，《劳动合同法》规定的诚信原则仅规定在订立劳动合同阶段，而《民法典》规定的诚信原则贯穿于民事法律活动的全过程。从这个角度来说，诚信原则不应仅仅局限于劳动合同订立阶段，也应贯彻于劳动关系的建立、变更、履行、解除、终止甚至解除、终止之后的全过程。事实上，近些年来，诚信原则在劳动法律中的适用范围越来越广。如用人单位招聘录用环节，发了录用通知书（Offer）后，擅自撤销的，要承担缔约过失责任，而缔约过失责任背后的依据就是违反诚信原则。在劳动合同履行阶段适用诚信原则的场景更为广泛，如劳动者入职后不愿意缴纳社会保险，甚至提交了承诺书后，在离职时又以用人单位未缴纳社会保险为由要求离职的经济补偿金，很多地方裁判实践都以违反诚信为由不再支付劳动者主张经济补偿。可见， 诚信原则已经在劳动用工领域的各个环节得到了全面的贯彻执行，这里就不再赘述。

（四）公序良俗原则引入劳动法中的可行性

如前所述，《民法典》共有九处提到了公序良俗，足见公序良俗的重要性。公序良俗包括公共秩序与善良风俗两个方面。

1.公序良俗在劳动法律中适用的必要性

由于我国的《劳动法》《劳动合同法》中都未将公序良俗作为基本原则。那么，作为民事活动的基本原则之一的公序良俗能否适用在劳动法中呢？对此，实践中存在争论。笔者认为虽然《劳动法》《劳动合同法》中没有公序良俗的规定，但公序良俗作为民事活动的基本原则可以适用在劳动用工领域并可以作为劳动争议的裁判依据，主要理由如下：

第一，劳动关系中的法律行为属于民事活动的一部分。如前所述，主流观点认为《民法》与《劳动法》的关系是一般法和特别法的关系，劳动关系中的法律行为应属于民事活动的一部分，应受《民法典》规定的公序良俗原则的约束。

第二，如果不将公序良俗引入劳动用工领域和劳动争议裁判实践，会导致劳动法律漏洞无法填补。以劳动合同解除事由为例，我国实行解除法定的原则，《劳动合同法》明确了解除的具体条款，若劳动者有不当行为，用人单位解除的依据是《劳动合同法》第39条，其中有一项是“严重违反用人单位的规章制度”，如前面分析诚信原则适用时，用人单位的规章制度不可能对员工不当行为作事无巨细的规定，后来各地裁判实践陆续引入了“劳动纪律”“职业道德”“诚实信用”作为劳动争议裁判的依据。虽然这些年来劳动争议裁判实践引入这么多原则，但仍然有些不当行为难以套用以上原则，如2020年3月，拜耳北京公司一澳籍女员工返回北京，拒不按规定居家隔离，执意外出跑步且不戴口罩，视频经网络传播后被解除劳动合同；再如2020年4月，阿里巴巴的高级管理人员蒋凡与网红张大奕的不正当关系被曝光后，阿里巴巴撤销了蒋凡的高级合伙人身份等；2020年5月，绿地集团高管陈军与女下属保持不正当关系被曝光后，遭绿地集团解除劳动合同；2020年8月2日，美国耶鲁大学在读博士生严某，实名举报妻子侯某红杏出墙其男下属，请求公司开除两人等。从劳动法角度来看，上述实践中涉及的员工不当行为背后所涉及则是公序良俗问题，在公司规章制度没有具体条款可引用的情况下，如果不将公序良俗原则引入，法律规定的漏洞和用人单位规章制度的漏洞就无法填补。

2.公序良俗作为劳动争议裁判规范的限制

由于公序良俗比较抽象和原则，没有具象化的规则，若裁判者动不动就引用公序良俗原则判案，会导致用人单位惩戒权边界的逐步扩大，进而导致公序良俗的滥用和泛化，也值得关注。笔者认为在劳动法律领域适用公序良俗应注意以下两点：

一是要防止将公序良俗取代具体规定。当同时存在适用法律的原则规定和用人单位规章制度的具体规定获得同样裁判效果时，应优先适用用人单位规章制度的具体规定，而不是优先适用诸如诚信信用、公序良俗等法律原则，最多是将这些法律原则作为强化裁判理由的因素之一。毕竟，法律原则的作用是弥补漏洞，只有当用人单位的规章制度相关内容缺失时，才能直接运用公序良俗等法律原则进行裁判。

二是要注意公序良俗的谦抑性。谦抑性本是刑法中的一项原则，笔者认为，可以借喻说明公序良俗原则在劳动用工领域应当贯彻谦抑性要求，尤其是将公序良俗原则作为解除劳动合同依据的补充时，更应当谨慎使用。毕竟，公序良俗原则具有模糊性、时代性等特征，难以确定具体内容，在劳动用工领域涉及公序良俗的事件多是个人私德领域的事宜，如果随意使用公序良俗作为惩戒员工的依据，将导致公序良俗沦为口袋原则，结果是公序良俗的泛化、滥用。笔者认为，只有员工有违公序良俗的行为给用人单位造成一定影响，如被处于行政拘留（影响劳动义务的履行）、被媒体曝光引发社会关注（损害所在公司形象），在用人单位没有具体规定条款可用的情况下，才可以适用公序良俗原则进行裁判。

（五）绿色原则引入劳动法中的可行性

《民法典》第9条规定的绿色原则回应了这些年我国经济社会发展暴露出来的环境保护问题，有利于引导民事主体在民事活动中贯彻环境保护的理念。该原则在劳动法中的适用场景，笔者认为值得关注。如员工在工作就餐中存在严重的浪费现象，以及员工存在严重的破坏生态环境的行为，用人单位能否引用绿色原则作为解除劳动合同的依据，也是值得关注的问题。

四、结语

笔者认为《民法典》虽然没有收编劳动法，但由于“民法是万法之母”，劳动法也将受到《民法典》的影响，其中《民法典》所确立的民事活动的基本原则对劳动法的影响的广度和深度是值得我们持续探讨和关注的问题。

石先广

上海劳达律师事务所合伙人，上海律协劳动与社会保障业务研究委员会委员

业务方向：劳动与社会保障法