2020年4月9日，上海律协律师学院、并购重组业务研究委员会共同举办了并购重组暨尽职调查律师实务培训班。各主讲人对与并购重组业务中涉及的尽职调查实务问题进行了多个角度的讲解，累计近3000人次参与直播观看课程。

此次培训中，上海律协并购重组业务研究委员会委员、君合律师事务所上海分所合伙人孙建钢律师主讲“涉外并购的‘势道术’”，上海市通力律师事务所合伙人佘铭律师主讲“投资并购尽职调查律师实务”。

一、孙建钢：涉外并购的“势道术”

孙建钢律师通过“势”“道”“术”三个方面详尽得讲解了当今市场趋势及中国面临的机遇挑战、涉外并购业务的理念与规则、尽职调查的具体方法，从宏观到微观层层推进以展开交流学习。

（一）取势

1、全球大市场及中国的机遇

经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑的一部分，受经济影响巨大。改革开放催生了我国的涉外法律服务市场，涉外经济的发展致使涉外法律服务要求的提高。根据数据对比可看出中国享受了全球化的红利，这对法律业务本身来说是基本盘。

2、从“依法治国”到“全面依法治国”

随着新时代推进全面依法治国的纲领性文件提出，对涉外法律业务来说是新的利好。

3、涉外法律人才培养

涉外法律服务市场对涉外高端法律人才提出了新的要求，使得教育部与司法部将法律硕士（涉外律师）作为一个新的专业进行培养。

4、“双循环”新时代

在中美贸易摩擦下，涉外法律服务市场趋势并没有太大的影响，但方式方法需要进行改变，需要从“电梯模式”切换到“攀岩模式”，在不同的实时位置借助相应的办法以谋求更好发展。

（二）明道

1、西方对法律和契约的信仰

西方普遍为城邦社会和中央王国，其法律职业受到普遍尊重。故外国客户在与本土律师进行业务往来时，在一定意义上也会折射出对本土律师的尊敬。

2、获得法律意见是高管勤勉义务的一部分

中西方法律文化的差异使得外国高管客户在获得专业意见（法律、财务、技术）后可减轻其所需承担的责任，使得涉外法律服务更容易向前推进。

3、过程和结果一样重要

在提供涉外法律服务中，每一个环节都需要让客户知晓过程的全貌，以满足程序正当性的标准化管理。这既会给本土律师带来业务资源，同时也是不断拓展其能力的机会。

4、奥卡姆剃刀原则与涉外法律服务

奥卡姆剃刀原则原理为“如无必要，勿增实体”，即为必要性原则。这要求本土律师在提供涉外服务时更加精准。

5、全球视野、本土经验

外资所有其特有的优势，但中国所的优势也在不断加强，近些年来中国所能够在用易懂、清晰的表述基础上将问题研究得更深，提供的解决方案更到位，这使得中国所更能够获得客户的信赖，以此实现客户与律所的互利共赢。

（三）优术

1、中国并购法律体系

相关法规主要包括《公司法》、《关于外国收购者并购境内企业的规定》（也称“10号令”）、《外商投资法》及其实施条例、《外商投资法》司法解释、《九民纪要》及行政法规：经营者集中、国家安全审查等，更多的规定散见于各部门法。

2、并购项目一般流程

并购流程主要包括项目准备阶段，该阶段涉及相关保密协议、主要条款条件、梳理结构设计等。在准备完毕后，需要进场进行尽职调查。尽职调查完成后，进入交易文件阶段，主要包括股权买卖合同，投资协议、对赌协议等。在交易文件起草完成后，进行与交易方的谈判。如若谈判顺利，则进入最后的申报及交割阶段。

3、外资并购的特殊性

在法律原则方面，特殊性在于新法可适用并购行为，且应给予外资企业国民待遇。在并购方式方面，主要的特殊性在于间接并购原先只能用自有资金进行收购，但在法律层面放开后，可以资本金进行境内股权收购，但具体操作还需要根据情况具体分析。另外，协议控制也是外资并购特殊性之一，协议控制即通过公司间的协议将利润、投票权、业务、知识产权绑定，达到间接并表的目的。目前来看，协议控制在实践层面受到了更加严格的监管。

4、尽职调查要点

（1）明确准备工作，包括交易背景和目的、工作范围、工作形式、时间节点、重点关注等。

（2）法律尽职调查清单，需关注行业特点，突出重点。

（3）报告。尽职调查的引导作用根据行业的不同，可能需要采用不同的体例。

（4）审阅文件的宗旨和目的。需要找到目标公司影响交易结构、价格、后续融资上市整合的各项因素等问题并提供解决方案。

5、文件起草要点

（1）准备阶段。在起草文件时应当了解交易背景、客户风格、交易对方、法条。

（2）主要方法。应当坚持“大处着眼，重视细节”原则及先粗后细的起草顺序。

（3）技巧。最重要的技巧就是态度决定一切。在时间、预算允许的情况下拿出最好的作品。

6、谈判交割要点。

谈判本就是一门艺术，应在保持核心利益的前提下，作出合理的妥协。在交割时，需要完成政府核准、备案、登记。其他约定的交割条件主要包括改进瑕疵、第三方同意、重组、豁免交割条件。交割时也会涉及资金安排（外汇、银行、债务融资）。这样的交易对本土律师协同作战能力提出了更大的挑战。

7、涉外并购律师的自我修养。

（1）不忘初心。在提升专业水平的同时应保持自己的谦虚谨慎，不断学习，在变化的大势中迭代自己的知识与技术。

（2）志向远大。年轻涉外法律人才更应该具有宏观理念，紧跟国家大势与政策，志存高远。

（3）奋发坚韧。努力与态度缺一不可。对抗迷茫与不确定最好的办法是足够的努力，足够的毅力。

（4）追求卓越。最好的诠释为发挥最大的潜能拿出自己最好的作品，在过程中追求自己的卓越。

 

二、佘铭：投资并购尽职调查实务

佘铭律师从尽职调查的介绍、法律尽职调查之概览、法律尽职调查的具体开展等多个角度进行讲解，并通过具体实例剖析了法律尽职调查的要点。

（一）尽职调查的介绍

（1）2020年中国企业投资并购

2020年，中国的并购活动交易金额增长了30%，达7,338亿美元，创造了自2016年以来的最高水平。并购交易数量增加了11%。工业品、高科技、金融服务、消费品和医疗健康行业的交易金额均创下历史新高。

（2）投资并购交易基本流程

主要包括并购策划，组建团队、锁定收购意向、尽职调查、确定交易文件、完成先决条件、交割、交割后义务履行、并购后整合。其中，尽职调查是并购交易流程中的关键环节之一。

（3）为什么要尽职调查

由于投资并购交易具有标的资产个性化强、交易结构复杂、价格动态变化、交易成本高等多重特性，且投资并购交易的整体风险较高，开展尽职调查有助于实现风险防范目的。

（4）尽职调查的目的

尽职调查有助于收购方/投资方了解目标公司基本情况，包括资产、经营、业务、商业模式、商业团队等基本情况，了解投资对象是否符合预期，交易价格是否合理等问题，从而降低信息不对称带来的风险；有助于收购方/投资方评价交易可行性，主要可根据尽调结果是否存在重大瑕疵，是否对收购方/投资方继续开展交易产生实质性影响来判断；有助于收购方/投资方确认初期估值的合理性，了解影响估值的因素；还可以有助于交易结构的完善，因为尽调结果和交易架构息息相关，比如采取股权收购或资产收购，是并购还是新设，一份完善的尽职调查可以为并购交易中的后续程序做充足准备。

（5）尽职调查的种类

主要包括法律/合规尽职调查、财务/税务尽职调查、业务尽职调查及特定项目中专项性的特别尽职调查。

（二）法律尽职调查的内容

1、主要内容

尽职调查的主要内容包括：目标公司基本信息及历史沿革、股东、实际投资人、历史融资、治理情况、业务及资质、关联交易与同业竞争、公司资产、重大债权债务、劳动人事、诉讼及纠纷情况。

2、法律尽职调查的基本原则

（1）审慎性原则：对问题持审慎质疑态度，进行独立的调查核实（比如独立调档等）、独立的判断；

（2）独立性原则：不能单独依赖于目标公司所提供的材料，应根据客观的事实独立进行调查研究，并出具独立的法律意见；

（3）积极沟通原则：在尽职调查过程中应及时与客户保持沟通，同时尽调项目组内部保持沟通，此外与不同的尽调团队保持沟通也很重要；

（4）目的导向型原则：尽职调查应围绕并购/投资目的展开，和相关问题的风险评估相关联，尽调结果也关系到交易文件的起草；

（5） 针对性原则：应根据企业的具体情况有针对性地确定尽调范围；

（6）保密性原则：律师团队在进行尽职调查时负有严格保密义务，这是律师工作的重要原则之一。

（三）法律尽职调查的具体开展

1、前期准备工作

前期需要重视和客户保持积极沟通，尽职调查的目标、范围、时间表、尽调成果的展现形式等事项都需要与客户确认清晰。另外还需要与其他专业团队进行接洽，了解客户是否有其他团队与我们对接，准备所有项目参与方的通讯录，以提高尽调效率。

2、准备尽调清单/问卷

尽调清单/问卷中的事项一般包括：公司基本情况、股东和实际控制人、历史融资、业务和资质、关联交易和同业竞争、资产、劳动、诉讼纠纷情况等。尽调清单的详略程度、具体形式可视项目具体情况而定。在准备尽调清单时，需结合初期信息搜集和研究成果，需考虑目标公司所处行业的特殊性。在发出尽调清单后应当持续进行跟进。

3、初期信息搜集及研究

在客户准备尽调材料时，律师可以提早进行初期的信息搜集，包括工商信息的调档，通过公开渠道查询目标公司基本信息（包括其知识产权、诉讼、行政处罚等情况）；通过公司官网了解目标公司的发展历程、业务模式、产品介绍、核心团队等信息，还可以对目标公司的对标企业进行初步的研究，如对标企业中包括上市公司的，可查询该等上市公司的招股说明书，从而对该行业的业务资质、适用法规、主要监管部门等形成初步了解。

4、审阅尽调文件

在客户提供相关尽调文件后，律师团队应关注尽调文件的完整性、来源、时效性，留存有效的工作底稿，在审阅时应保持核查的独立性，审查不同板块内容间的内在关联，对照文件材料和管理层访谈了解的情况是否一致。对于复杂、疑难的材料，高年级律师可进行审阅指导。

5、现场尽职调查

现场尽职调查主要包括管理层访谈与实地调查。在进行管理层访谈时，访谈前做好前期准备，确定访谈内容，访谈结束后需做好访谈记录。在进行实地调查时，主要调查内容包括目标客户的土地、房产、重大设备；生产、经营环境；环境状况等。

6、法律尽调的关注点

（1）常规交易。律师团队需关注的内容包括：设立和存续（工商登记）、历史沿革（历次增资减资、历次转股）、股东及股权（股权结构、股权代持、股权纠纷、员工持股情况）、公司治理（股东会/股东大会职权与表决方式；董事会构成、职权与表决方式；监事会构成、职权与表决方式；法定代表人的担任）、业务经营（业务模式；业务模式下的法律风险；业务资质是否合法有效齐全、业务经营是否谨慎规范）、重大合同（与客户/供应商签署书面合同；合同是否有效成立；合同下重大义务；控制权变更条款）、房地产及建设项目、其他固定资产、知识产权、债权债务、劳动人事、诉讼及纠纷。

（2）不同行业。根据行业的不同，尽调的内容也需要有所调整或侧重，例如，房地产企业可能需要关注目标地块及其开发信息，目标公司相关信息（比如房地产开发资质）；能源环保企业可能还需要关注其企业资格、环境保护材料，以及是否存在对环境造成影响的新、改、扩建及技术改造项目。

（3）不同类型交易。并购标的的差异性决定商业诉求不同。资产并购更关注拟收购资产的情况，股权并购则需关注目标公司的整体状况。

（4）不同地域。对境内公司与境外公司开展尽职调查的侧重点也有所不同，体现在尽调境外公司时需要关注其组织形式与股权结构（比如是否存在国家安全、经营者集中等方面的审查程序），治理结构与人事劳工问题（比如东道国对劳工保护方面的法律规制），合规性调查（比如东道国的政策法律及知识产权保护的地域性）。

（5）不同公司种类。大部分情况收购是针对非上市公司，但在收购上市公司时，需注意一些额外要点，比如是否触发要约条件，是否需要进行披露，需关注交易对方承诺履行的情况以及关联资金的问题。

（6）不同所有权性质。比如，涉及国有股权或国有资产被收购需要取得国有资产监督管理机构的批准，需关注适用于国有企业的特定法律法规，比如《企业国有资产交易监督管理办法》。

7、其他注意事项

律师团队内部一定要进行定期总结和讨论，汇总初步结果。在出具正式法律尽调报告前，应定期向客户沟通和汇报尽调进展，发现的主要问题。

8、补充尽职调查

在发现新的问题后或客户提出新需求或新关注点时需要进行补充尽调，补充尽调清单应将发现的问题与初步尽调情况相结合。

9、出具尽调报告

首先应确定尽调报告的形式，是全面法律尽调报告抑或是重大事项汇报。尽调报告的事实录入部分事实需进行精准的描述，对于发现的问题，需积极展开问题的描述、相关风险提示及解决建议。对于会对交易产生重大影响的问题予以提示，视项目情况在尽调报告文首以专章形式罗列主要问题及相关建议，提请客户予以特别关注。

10、全面汇报

在尽调报告完成后，建议与客户面谈或电话会议沟通尽职调查发现的问题，讨论相关问题的解决思路。确保客户准确理解尽调报告中的事实情况，充分知悉尽调发现问题的性质及相关风险及解决方案。

11、后续工作衔接

尽职调查完成后，针对交易文件与披露函应及时与客户沟通，确保其内容的一致性及有效性。在签约后，应积极和目标公司跟进交割先决条件和交割后义务的落实情况，并和客户保持沟通。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协并购重组业务研究委员会

执笔：刘钰铭  上海市锦天城律师事务所