有限合伙制私募股权投资基金设立实务

2015年第11期    作者: 郝红颖    阅读 8,586 次

　私募股权投资基金“(Pri-vate Equity Fund)”(简称PE)，通常是指通过非公开的方式向合格投资者募集资金，从事非上市企业股权类权益投资，通过被投资企业上市、并购转让、管理层股权回购、新三板上市以及其他资本运作方式退出以达到资本增值目的的投资基金。私募股权投资基金的组织形式主要有三类:公司制、契约制、有限合伙制。其中有限合伙制在世界范围内最为普遍，成为我国资本市场和实业投资中的重要力量。

合伙是最古老的商业形态，也是最原始的法律组织形式。十世纪前后，意大利商港康曼达契约被认为是现代有限合伙的前身，此后，德国、美国、英国通过立法承认有限合伙制度。以美国为例，私募股权投资基金的法律组织形式中，有限合伙制占据相当大的比重，系为重要的投融资方式。

有限合伙制私募股权投资基金是一名以上的有限合伙人与一名以上的普通合伙人签订合同，成立有限合伙企业进行投资，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；普通合伙人负责合伙企业投资、管理及重大事项的决策，并对合伙企业债务承担无限连带责任的一种私募股权投资的法律组织形式。

 

 一、有限合伙制私募股权基金的发展历程

有限合伙制私募股权基金在我国本土的发展是相对曲折、复杂的。我国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于1997年2月23日通过并公布，自1997年8月1日起施行的《合伙企业法》第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样。”也即当时的法律禁止有限合伙制合伙企业这种企业组织形式，这也限制了有限合伙制私募股权基金的发展。直到2006年8月27日，我国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订通过，2007年6月1日起施行的《合伙企业法》第二条中规定：“本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”有限合伙制这一组织形式才明确化、合法化，有限合伙制私募股权基金得以逐步发展。同年6月26日，我国首家以有限合伙方式组织的创业投资企业成立——深圳市南海成长创业投资有限合伙企业，基金规模为人民币2.5亿元，期限为5年，其中，普通合伙人3名、有限合伙人45名，基金资金成功募集后投资了12个项目，且被投企业多数处于成长期。2009年8月19日国务院第77次常务会议通过并公布，自2010年3月1日起施行的《外国企业或个人在中国境内设立合伙企业管理办法》、《外国投资合伙企业登记管理规定》更进一步对外国企业或个人开放了我国有限合伙制私募股权基金的市场，有限合伙制私募股权基金开始高速发展。

 

二、有限合伙制私募股权投资基金的特征

 1、人资两合

 有限合伙制私募股权投资基金中至少存在普通合伙人和有限合伙人各一位，普通合伙人主要担任投资决策、管理的角色，多数是具有丰富投资经验的投资机构，有限合伙人通常是具有雄厚资本的投资者，其在有限合伙企业中不负责决策、管理，主要的任务是提供资金。这两类合伙人充分发挥自身优势，通过资本的有效运作实现资金增值的目的。

 2、权责明确

 有限合伙制私募股权投资基金的普通合伙人作为基金管理人，掌控基金的运作提供专业支持，负责投资决策、管理，对有限合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙人并不直接参与基金的管理，仅提供资金，并以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。

3、避免双重征税

《合伙企业法》第六条规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”有限合伙企业从企业层面不需要缴税，按照“先分后缴”的原则，由普通合伙人、有限合伙人分别缴税，有效的避免了双重征税。

 

三、普通合伙人职责与权限

有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，由普通合伙人(General Partner简称GP)和有限合伙人(Limited Partner简称LP)组成,至少应当有一个普通合伙人，但是国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

合伙企业的普通合伙人方可担任合伙企业的执行事务合伙人，其执行合伙企业的合伙事务时，可以对外代表合伙企业。普通合伙人基于诚实信用原则为合伙企业谋求最大利益，应积极履行其对合伙企业和有限合伙人的职责并行使其在合同项下的权利，并且应当对合伙企业的业务和经营投入必要时间以确保对合伙企业的妥善管理。实践中，为达到对作为基金管理人的普通合伙人的激励目的，通常会将其收益设定为：管理费、分红以及其他超额收益，其中，管理费一般约定为基金管理规模的1%-3%；分红是指基于普通合伙人出资比例分得的合伙企业受益，普通合伙人的出资比例一般约定为1%-10%；其他超额收益是指各合伙人的基本收益之外的受益，由各合伙人按出资比例进行分配。

有限合伙制私募股权投资基金在对基金管理人进行有效激励的同时，也有强而有力的约束，普通合伙人对于因其故意或重大过失行为对合伙企业或任何有限合伙人造成的损失应当承担赔偿责任。普通合伙人在合伙企业财产不足以清偿合伙企业的全部债务时，其将就该等债务对合伙企业和其他合伙人以外的人承担无限连带责任。合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

 

四、有限合伙人职责与权限

有限合伙人的主要义务表现在，应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。

有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业，任何有限合伙人均无权为合伙企业签署文件、或代表合伙企业行事。为了保障有限合伙人的权利，防止普通合伙人权力的滥用，有限合伙人享有对有限合伙企业的重大决策有建议和投票表决权；对合伙企业经营状况有知情权、对合伙企业收益有取得权；对普通合伙人执行合伙事务情况有监督权；有限合伙人在合伙企业中的利益受到侵害时，有权向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；普通合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。

有观点认为，有限合伙人一旦参与了有限合伙企业的经营管理、投资决策，有限合伙人就涉嫌执行合伙事务，根据民法公平原则，有限合伙人应该承担普通合伙人的义务，对有限合伙企业的的债务承担无限连带责任。为明确有限合伙人的行为性质，《合伙企业法》规定，有限合伙人参与决定普通合伙人入伙、退伙；对企业的经营管理提出建议;参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼; 依法为本企业提供担保的行为,不视为执行合伙事务。

在债务承担方面，与普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任不同的是，有限合伙人仅以其认缴出资额为限对合伙企业债务承担责任，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。

 

 五、有限合伙制私募股权投资基金投资决策委员会

普通合伙人在有限合伙企业中担任执行事务合伙人的角色，有限合伙人不直接参与企业的管理，为了平衡普通合伙人与有限合伙人之间的关系，维护各合伙人的权益，在实践中，形成了有限合伙制私募股权投资基金的独特的内部治理结构。

合伙人会议是全体合伙人组成的议事机构。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员等事项应当经全体合伙人一致同意，但客观上，合伙人人数通常较多，会议难以召集，并很难达成100%的统一意见，实践中，通常会通过有限合伙协议对合伙人会议的权限进行限制，以便于有限合伙企业的运作。

投资决策委员会通常由普通合伙人、有限合伙人派出的代表以及行业专家组成，对有限合伙企业的重大事项提供咨询意见并拥有决策权，被视为是有限合伙企业的最高决策机构。主要负责投资方案的确定、投资项目追加或减少投资、项目退出方案以及利润分配方案等重大事项的决策。

一般而言，投资决策委员会应每季度召开一次会议，执行事务代表负责召集并主持投资决策委员会会议。执行事务合伙人可以提议召开临时会议。投资决策委员会举行会议时需由三分之二以上委员出席方能有效召开。投资决策委员会委员在审议事项时，一人一票，会议议案必须获得投资决策委员会的简单多数批准。投资决策委员会会议应该有会议记录，出席会议的委员应当在会议记录上签名，会议记录留存，投资决策委员会对合伙企业的事项作出决议后，由执行事务合伙人负责执行。

 

六、合格投资者制度

私募股权投资基金因其自身具备较高风险，其资金募集对象限于资金充足、投资经验丰富并具有一定风险识别能力和风险承受能力的特定投资者，并不适合风险识别能力低、抗风险能力弱的一般投资者。

为保护投资者利益，规范私募行业活动、保障资本市场的稳定及健康发展，2014年6月30日中国证券监督管理委员会第51次主席办公会议审议通过，2014年8月21日公布并施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）对私募基金的募集对象做出了关于“合格投资者”的定义，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于1000万元的单位；金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前述金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

《暂行办法》同时规定，社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员以及中国证监会规定的其他投资者视为合格投资者。

 

七、有限合伙制私募股权投资基金企业的设立

工商行政管理部门是合伙企业登记机关，有限合伙企业一般由省、自治区、直辖市工商行政管理局以及设区的市的工商行政管理局登记。省、自治区、直辖市工商行政管理局也可根据实际情况，对有限合伙企业的登记管辖做出规定。

有限合伙企业首先要申请名称核准，领取并递交《名称预先核准申请书》及相关材料，这里需要强调的是合伙企业名称中的组织形式应当标明“有限合伙”字样，并符合国家有关企业名称登记管理的规定，而且各地对名称核准的要求存在差异，申请名称核准时最终要以注册地的命名要求为准，名称核准后，领取《企业名称预先核准通知书》。

设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向工商行政管理部门申请设立登记。申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给合伙企业营业执照。不能够当场登记的，企业登记机关应当在法定期限内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给合伙企业营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。合伙企业营业执照的签发之日，为合伙企业的成立日期。

 

 八、私募基金管理人登记制度以及私募基金备案制度

2012年6月6日，中国证券投资基金业协会（As-set Management Association of China，缩写为AMAC，以下简称“基金业协会”）正式成立，基金业协会是基金行业相关机构自愿结成的全国性、行业性、非营利性社会组织。会员包括基金管理公司、基金托管银行、基金销售机构、基金评级机构及其他资产管理机构、相关服务机构。私募基金管理人登记、私募基金产品备案工作由基金业协会办理。我国设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，强化事后监管，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。需要特别指出的是，基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，各类私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，并报送基金业协会规定的信息。基金业协会在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。

私募基金募集完毕，私募基金管理人需要办理基金备案手续。基金业协会在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。

 

结语

根据行业统计数据显示，截至2015年7月底，中国证券投资基金业协会已登记私募基金管理人16604家。已备案私募基金17415只，认缴规模4.11万亿元，实缴规模3.34万亿元。股权类私募管理人7843家，管理5375只基金，管理规模1.54万亿元。另据统计，2014年，我国股权投资规模占全球市场的18%，股权投资机构数量已经高居全球第二，仅次于美国。我国已经成为全球最重要的股权投资市场之一。作为私募基金行业的专职律师，行业快速发展的亲历者，我们在参与的每一个私募基金的募集、运作的过程中，更能深切地感受到行业立法监管正在逐渐的完善，相信随着经济的进一步发展，法律制度的规范，行业自律的强化，私募基金行业将迎来更加稳健的长足发展，成为我国资本市场和金融业中大放异彩的力量！●