2020 年7月22日，上海律协并购重组业务研究委员会通过线上会议的形式举办了“跨境并购及海外结构搭建”讲座，30余名委员及律师参加了本次讲座。本次讲座由上海律协并购重组业务研究委员会主任温从军律师主持，由上海市锦天城律师事务所合伙人陆学忠律师主讲。

本次讲座中，陆学忠律师在简述跨境并购交易类型及中方律师在不同类型项目中担任角色的基础上，重点介绍了境外投境内项目中外商投资企业外方股东转股给境内投资人、外商投资企业并购境内企业及外商投资企业外方股东转股给外国投资人等交易模式下的法律关注要点，阐述了由于政策变更对上述法律关注要点处理办法及并购流程产生的影响，并结合案例就简要介绍了跨境并购交易文件起草与审阅时的关注要点及交割流程。

一、跨境并购交易概述

跨境并购广义上可分为境外投境内（FDI）及境内投境外（ODI）两大类。

ODI类型于2013年起步，2015至2016年间快速发展。此类项目中中方律师工作内容较少，主要为ODI备案，包括商委备案、发改委备案、外汇登记等。具体来讲，若目标公司为欧美等发达国家公司，项目常为欧美律师主导，但近年来中方律师参与度不断提升；若目标公司为欠发达国家（或地区）公司，项目常为中方律师主导，但此类项目中需处理大量基于当地政策等的特殊性引发的问题，故此类案例共性较低，且难以总结出有普遍参考意义的关注要点。

FDI类型则模式较多、共性较高、中方律师常在此类项目中起主导作用，且与当今大环境契合度较高。FDI可分为“绿地投资”（greenfield）及股权收购（M&A）两种模式，后者可进一步分为外商投资企业外方股东转股给境内投资人（“外转内”）、外商投资企业并购境内企业（“内转外”）、外商投资企业外方股东间接转股给外国投资人（“外转外”间接转股）及外商投资企业外方股东直接转股给外国投资人（“外转外”直接转股）四种模式。

二、“外转内”模式关注要点

（一）概述

“外转内”模式常见于外资撤离，指目标企业原为外商投资企业、外国投资人原为目标企业股东，后因战略问题等多种原因需要出售目标企业股权，国内投资人从该外国投资人手中购买目标企业股权的情况。

（二）法律关注要点

1、外债

外债指境内企业向境外主体借贷的外汇，该境外主体包括但不限于境内企业的境外股东及境外投资机构。2017年前，受政策所限，仅外商投资企业有能力较为便捷地借贷外债，而内资企业借贷外债则需单独审批且审批难度较大。2017年之后，外债管控改为“全口径”模式，内外资企业均可以净资产为参照在一定范围内借贷外债。同时，由于外债无需用作注册资本导致资金流动自由度较高以及通过外债收取利息可做税前扣缴等财务原因，外商投资企业普遍更有动力借贷外资。因此，外商投资企业在“外转内”模式下的交易通常需要考虑其外债处理情况。目前外债处理方法较为灵活，但需于交割前完成处理，常用处理方式有以下两种：

（1）豁免或偿还

该种方式与办理境内股权转让方法类似，但需向外管局出具书面文件予以说明。若采取豁免的方式则需办理豁免程序；若采取偿还的方式则需办理核销程序。

（2）债转股

该种方式需要目标企业办理增资的工商手续，同时需要卖方（即外国投资人）于外管局处完成债转股登记，并于认缴资本范围内将外债转为公司股本。目前，虽部分资本项下手续已下放给银行，外债转股事项仍需于外汇局处登记，办理流程可能历时较长。上述两种处理方式在流程及需提供的实质文件上差异不明显。根据实践经验，通常债转股方式实操相对顺利，更宜作为“外转内”项目类型中的外债处理方式。

2、关联交易

基于信息安全、利润等多方因素，外国投资人常在中国境内或香港、新加坡等离岸地设立目标企业的关联方，以满足其通过设立不同主体以分离核心知识产权及运营主体、将部分配套设施置于单独主体，通过转移定价方式使目标企业为外国投资人在中国（或亚太）地区提供支持等需要。因此，目标企业往往涉及潜在的关联交易问题。关联交易问题的处理重要性高、难度较大，需重点予以关注。

3、购付汇

不同于境内股权投资并购有多种可选对价支付方式，在正常情况下，境内受让方（买方）仅可以通过购付汇（即向国家外汇指定银行购买外币后支付外国投资人）的方式向转让方（即外国投资人）支付对价。

2015至2016年，基于股市下跌、外汇不稳、移民投资风口热等多种因素，国家外汇储备下降速率增高，国家严控外汇流出。因此，当时虽国家无明文规定，但实践中换汇窗口会要求换汇500万美元以上的企业与上海市外管局进行约谈，向其解释外汇购买原因。同时，由于银行承担外汇收支平衡的责任，在银行卖汇多于买汇、两者未达平衡的情况下，银行不希望企业购汇。因此，若外国投资人退出时需要支付对价金额较大的，外管局及银行可能要求公司提供资产负债表及评估报告，且不能保证及时批准购汇。近年来国家外汇储备情况转好，企业购买外汇难度相对降低。但在涉及金额超过500万或1,000万美元的情况下，仍需提前与外汇储备较宽裕的银行（如中国银行）沟通。

4、价格调整

在股权投资并购中，由于目标企业于基准日及交割日或有的公司资产变化，需采取价格调整的办法补齐差价。

2017年之前，受限于跨境并购审批机制，可向外国投资人支付的对价即为商委批准的对价。因此，价格调整难以直接实现，通常需采取境内外资金“对敲”、关联方代付等方式实现，涉及手续较为复杂。2017年之后，跨境并购由审批制改为备案制，商委角色从该过程中淡化，外管权力下放给银行，因此对价格调整不再构成重大障碍。但是，办理购付汇的银行是否接受价格调整方式以及金额较大情况下银行是否要求内部审核等问题仍需提前与经办银行沟通。

5、税收备案及预提所得税

通常情况下，外国投资人于中国境内并无税号也无需向中国缴税。但是，若其于转让境内目标企业股权时获利，则需对该部分利益（即股权增值）缴税。

在对外支付备案改革前，外国投资人需先于目标企业所在地申报上述税款。但由于外国投资人通常不具备开设中国资本账户账户资格、税务单位无外币账户等原因，税款缴纳通常需通过代付、于股权对价中扣除等方式处理，并需向外管部门提供书面文件解释情况，程序较为复杂。同时，由于工商部门在实操中常不确认税务缴纳情况，实践中可能导致工商变更登记完成却无法完成交割。2011年，税务部门出台对外支付备案程序；同时，各地税务部门通过开设外币账户、自动结汇等方式，得以更方便的接受境外主体缴税。“外转内”交易中，外国投资人需于股权转让协议签署后7日内至税务部门备案，并核定是否需要缴税；核定需要缴税的，需至目标企业所在地缴税，并凭借缴税名单至银行办理对价支付。

6、工商登记迁移

以上海市企业为例，目标企业原为外商投资企业，工商登记处为上海市工商局，系市级单位；“外转内”交易完成后目标企业变为内资企业，应于区级单位登记，不可于市级单位登记。因此，交易完成后需要办理工商登记迁移手续。“一网通办”投用前，目标企业需先至市级单位办理迁出型股权转让手续，并领取股权转让同意书，后凭该同意书至区级单位办理迁入型股权转让。“一网通办”投用后，目标企业仅需至区级单位即可办理全部手续，原需至市级单位办理部分可交由区级单位通过内部程序代为完成。

7、企业名称

目标企业原名称中可能包含“（中国）”字样，或用以表示其为某跨国公司中国分公司。但是，该字样仅限外商投资企业及经过特批的全国性企业使用。因此，即使在双方均有意保留原名称的情况下，若目标企业转变为内资企业，则仍需将企业名称中“（中国）”字样去除。

（三）部分流程总结

目前，“外转内”项目中涉及工商、税收及购付汇的流程可总结如下：

（1）同时办理工商转让及税务备案，前者不以后者完成为前提；

（2）工商转让同时，若税务备案完成的，可请外国投资人缴税，或境内投资人为其代缴，并领取纳税（或免税）凭证；

（3）完成外汇登记注销；

（4）凭借工商变更、外汇登记注销证明及纳税（或免税）凭证，至银行办理购付汇。

三、“内转外”模式关注要点

（一）概述

“内转外”模式是指目标企业原为内资企业，外国投资人购买目标企业股权，使目标企业性质转变为外商投资企业的情况。该类交易于2007至2008年出现，并于2011至2012年达到使用高峰，通常出现于存在红筹架构、VIE结构的项目中。此外，受新冠疫情影响，近期外商投资者对国内标的关注度较高，“内转外”交易较多。

（二）法律关注要点

1、项目应备案或应审批

2017年前，“内转外”交易均需至商委处审批，且审批难度较大。2017年，得益于外商投资、外商并购备案制改革，该类型交易不再需要商委审批。若目标企业不涉及外资限制性行业的，则交易流程与“绿地投资”（greenfield）类似，复杂度较低；若目标企业涉及禁止外资行业的，则无法进行“内转外”交易；若目标企业涉及外资准入限制行业的（参照《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》），则需考虑外资参股比例等时一系列限制条件。

2、评估及价款支付时限

2006年颁布的商务部10号文及其后续修订中对“内转外”交易提出了较为详细的流程性监管要求，包括股权对价支付时间等相关内容。虽外商并购已经历备案制改革，商委转化为备案部门，10号文执行力度减弱，但其对“内转外”交易流程的一系列规定仍然有效。具体而言，10号文要求在进行“内转外”交易时对目标企业进行评估。此外，支付对价时需于3个月内付清；有特殊情况要求并经商委批准的，可于6个月内付清对价的60%，并于1年内付清对价；超过上述时限的，外管部门可能禁止相关款项出入账。

3、关联并购

关联并购指由境内实际控制人直接在境外设立或控制的境外企业收购境内企业的行为。为防止该过程中或有的对价支付不清等现象，商务部10号文第11条规定，“内转外”交易中关联并购需商务部直接批准，且批准难度极高。

目前，由于商委不再审批“内转外”交易，关联并购受关注度有一定下降，但相关规定仍有效，交割后仍需考虑是否应主动披露。若后续涉及上市的，则应主动披露，并通过VIE结构等方式满足相关合规性要求。

4、返程投资

境内个人为了搭建红筹架构或VIE结构从而实现境外上市的目的，至境外设立公司并通过该境外公司收购境内目标企业的，构成返程投资，该境内目标企业即为返程投资企业。从广义上讲，上条所述关联并购也属于返程投资，但因不满足合规性要求而无法通过审批。

红筹架构管控严格时，“内转外”交易中涉及返程投资的，需境内目标企业需至外管局办理返程投资企业登记，否则外汇无法进出。目前，该登记权限已下放至银行，目标企业在“内转外”交易过程中需对银行做如实披露，银行据此将其标记为返程投资企业；若境外企业应办理37号文登记而未办理的，则应补齐该等手续。

5、外汇登记

交易前目标企业原为境内企业，并无外汇登记需求；但是，在外国投资人收购目标企业股权后，目标企业转变为外商投资企业，则需进行外汇登记后方可开户，并接受外国投资人注资。

6、经营者集中申报

经营者集中申报即反垄断申报。在“内转外”交易中，若交易双方及其关联方满足如下两类标准之一的，目标企业需要进行经营者集中申报：

（1）双方主体及其关联方中至少两个主体上一会计年度在中国境内营业额均超过4亿元人民币，且双方及其关联方所有主体上一会计年度在中国境内营业额合计超过20亿元人民币；或

（2）双方主体及其关联方中至少两个主体上一会计年度在中国境内营业额均超过4亿元人民币，且双方及其关联方所有主体上一会计年度在全球范围内内营业额合计超过100亿元人民币。

上述申报条件仅与金额挂钩、不与是否实际构成垄断挂钩。根据过往实践经验，普通申报通常历时3至6个月，快速申报通常历时1至3个月。

7、安全审查

目标企业涉及国情民生、自然资源等行业时，外国投资人需经过安全审查。

四、“外转外”间接转让模式关注要点

（一）概述

“外转外”间接转让指目标企业股东为境外持股公司的情况下，交易双方通过转让该境外持股公司股权完成交易。该境外持股公司通常为项目公司，如红筹架构中设立的香港公司、BVI公司、开曼公司等。

（二）法律关注要点

1、返程投资

与“内转外”模式中提及的关注要点一致。

2、税务

中国税务局于2009年发布698号文（后更新为7号文），规定若境外投资人通过转让境外公司股权的方式间接转让境内公司股权的，视同转让境内公司股权，需按中国税法规定缴税。若该境外投资人实际控制人认定为境内居民的，应全额缴纳；认定为非境内居民的，则应减半缴纳。

发生视同转让境内公司股权情形时，目标公司原股东需于签署股权转让协议后7个工作日内于税务部门备案，提供其所需材料，并根据其要求缴纳预提所得税。由于交易双方均为境外公司，故需目标公司原股东至目标公司所在地税务部门申报、缴纳税款。缴纳方式可参照“外转内”模式中提及的方式，并需与税务部门提前沟通。

3、境内外同步变更与交割

“外转外”间接转让模式可能涉及境外公司股东、法人及董监高等的变更，同时涉及境内目标公司对应信息的变更，故需境内外同时办理变更。此外，由于交割程序较复杂，需匹配交割程序，并确认在有多个交割日期情况下用于价格调整的审计日期。

五、“外转外”直接转让模式关注要点

（一）概述

“外转外”直接转让指目标公司外国投资人与其他境外公司交易目标公司股权。由于该模式下的交易均发生于境外，故复杂程度较低。

（二）法律关注要点

外债、税收备案及预提所得税与“外转内”模式中提及的关注要点相似；返程投资、经营者集中申报与“内转外”模式中提及的关注要点相似。此外由于变更与交割均发生于境外，该模式下仅需进行一次变更及交割，不存在“外转外”模式间接转让中涉及的同步变更与交割的问题。

六、文件起草审阅关注重点及交割流程

跨境并购项目流程与境内股权投资并购项目流程类似。常见的需起草及审阅的文件包括条款清单、股权转让协议、经销协议、商标和商号许可协议、监管账户开户协议、各方陈述与保证文件等。关注重点包括但不限于：

1、起草股权转让协议时需确认对价支付方式，包括但不限于币种、汇率、是否以人民币锁定汇率等；

2、起草股权转让协议时需确认价格调整方式；

3、起草股权转让协议时需确认交割先决条件，包括但不限于交易双方妥善签署了股权转让协议和其他附属协议、受让方（买方）已向监管账户全额汇入交易价款、交易各方已完成债转股及股权转让所需政府变更登记及备案手续、目标公司已完成知识产权的转让等；

4、起草股权转让协议时需考虑交易失败情况下的责任划分，以应对如因外管限制导致无法购买足量外汇等情况，常见的条款包括若因银行原因未与约定期限内购买足够支付对价的外汇的，责任不在股权受让方（买方）等；

5、起草股权转让协议时需考虑是否设立截止日期（long-stop date），用以应对如经营者集中申报时间过长等情况，约定一定期限内若无法完成交割，则交易停止；

6、起草监管账户开户协议时应注意，若交易中涉及对外支付的，监管账户通常仅可开立在股权受让方（买方）名下；及

7、若项目涉及香港法律管辖范围内公司的，起草相关协议需使用香港法律术语，如“股权”应写作“股份”、“营业执照”应写作“商业登记证”等。

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协并购重组业务研究委员会

执笔：车玉涵、祁加荣 上海市锦天城律师事务所