本文旨在通过提出问题和相应改革方案、提高上海市未成年人保护立法水平及职能部门的工作能力，以期更好地保护上海、乃至中国境内未成年人（包括外籍或无国籍未成年人）的合法权益。如本文有可取之处，当感谢未成年人保护委员会各位律师同仁及浦东新区未成年人保护机构同志的支持与合作。对于不妥之处，权当学术探讨。

一、上海市未成年人保护工作体制及执法依据现状

通过法律研究和现场走访，上海市公共权力部门下设诸多未成年人保护机构，其中包括：隶属于司法局的青少年保护办公室；隶属于教育部门的未成年人保护处室；隶属于共青团市委的未成年人保护机构；以及根据2004年中共中央和国务院《加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》精神成立的“未成年人思想道德建设办公室”。

据了解，上述机构均无执法权。此类机构的行事依据主要是《未成年人保护法》（2006）和《预防未成年人犯罪法》（1999）。根据上述法律及其在不同地方的实施条例，中国的专业未成年人保护机构的性质应当是协调机构。由于没有执法权（比如类似于美国儿童福利局拥有的调查权和起诉权），这些中国机构需要求助于其他政府部门协助其工作，否则便只能有效开展定期的宣传活动、申诉文件转递工作（可能包括联系法律援助）和对未成年人保护工作提出立法或执法建议。

目前的问题是：中国没有独立并拥有必要公权力的未成年人保护机构。人们有关未成年人保护的咨询、尤其是寻求帮助的未成年人或其家长的询问或投诉，在制度上无法得到良好回复及支持的保障。这些中国机构没有能力（财政预算、政府编制和法定权力）对威胁或侵犯未成年人权益的投诉或行为进行调查。即使通过工作人员的努力获得个别案件的有效证据，依然没有程序权利代表国家或未成年人主张司法保护或行政保护。而且，从另外一个角度看，如果上述未成年人保护机构的工作人员由于上述制度限制（或者由于其本身职业道德的缺失）而无法或者选择无所事事的话，需要帮助的公民或其他相关方（比如学校或未成年人亲属等）也无法通过行政复议或诉讼手段要求这些机构履行相应职责或承担法律责任。

所以，本文的第一条建议是：或者国家裁撤上述机构、将人员与职权分配给相应有执法权的部门（比如司法局、教育局、公安局等），或者统一设立一个类似于美国儿童福利局的未成年人保护机构。裁撤分权这一选项不是最好的选择，因为多头管理将不可避免、会造成公民在寻求帮助时无所适从及政府机构在执法时产生推诿。本文倾向于设立一个独立的、专业的、至少有调查权和起诉权的未成年人保护机构（并有必要的编制和财政预算）。除此之外，没有有效方法适应当代未成年人保护的要求。

二、关于强制报告和强制专门学校教育制度

所谓强制报告制度，是指法律要求具有特定职责或身份的人在发现侵犯未成年人权益、尤其是人身安全的事件时，毫无拖延地向未成年人保护机构或公安机关（在紧急情况下）报告的制度。采取此项制度的国家各有不同规定，多数确定学校老师、外科医生、相关社会工作者及执业律师有此项义务。随着网络儿童色情的泛滥，有可能已经有国家要求网络经营者承担此义务。

中国目前没有此项制度。在我们的社会中，人们过于习惯息事宁人和“事不关己、高高挂起”（这与我们的社会制度也有关系—宗族社会随着工业化和城市化而瓦解、而公民社会没有及时得到建立）。最有条件发现侵权行为的人没有义务报告，但却随着法律意识的增强知道了他的错误报告可能会导致其承担侵犯他人名誉权的法律责任，而这一切只是为了一个“外人”。在“教改”、“房改”和“医改”都不成功的经济危机期间，理智的国人多数会选择沉默并仅专注于自己日常食品的安全（如果他们已经无法控制空气和水源的污染的话）。

我们必须设立强制报告制度。对于知道或应当知道侵犯未成年人权益的事实却选择沉默的特定人士要给予处罚。当然，“不教而诛，是谓弃之”。政府有责任对负有强制报告义务的人员进行必要培训。最后，法律应当给予全部或部分上述特定人士“豁免权”、保证其在履行合理的注意和分析义务之后进行的报告不会因为被证明错误而使报告人承担法律责任。

这个世界上有多少虐待或非法忽视未成年人的父母，就可能有多少过分溺爱孩子的家长。所以在推行强制报告制度的同时，法律应当设立强制专门学校教育制度。

专门学校的前身是我们熟悉的“工读学校”—一种源自于前苏联“高尔基工学团”的学校形式（当时用于大规模收容二战后的苏联孤儿 – 约2000万苏联人在二战中失去生命，刚强且做事不计后果的民族性格（甚至包括一些错误的婚恋观）也因为战争和战后的单亲或孤儿教育得到加强）。到了中国，这种学校演变成了“专门管坏孩子的地方”。2006年，中国的新《未成年人保护法》将“工读学校”更名为“专门学校”。但学校的办学宗旨依然是“未成年人的社会矫正”。

目前专门学校的问题是：对于符合送交专门学校标准的未成年人（相关标准见《预防未成年人犯罪法》，在此不再赘述），我们的法律规定必须由家长（监护人）同意或由学校同意，该未成年人才得进入专门学校。实践中，学校不会违反家长意志强行建议将任何学生送入专门学校。所以，已经被事实证明缺乏教育子女的家长或出于溺爱子女、或出于避免蒙羞等目的，经常在尚有必要经济来源的时候拒绝将需要社会矫正的子女送入专门学校。这造成了社会闲散未成年人的增多、对之必要教育的缺失和政府资金的浪费（政府不得已要根据法律的硬性要求将大量资金投入一些根本没有足够生源的专门学校）。

这种情况必须得到控制。拒绝必要的社会矫正也是一种对未成年人心智健康的侵权行为。应当在提供高水平的专门学校教育的同时，要求人大立法机关（不应该是政府机构）建立强制专门学校教育制度。

三、应当对在境内具有外国国籍或无国籍的未成年人提供符合“国民待遇”的保护。

中华人民共和国已经成立60周年。最近30年，我们把闭关自守的红色禁地变成了全世界经济增长最快的国度。但是，北京奥运会开幕式上2008张世界儿童的笑脸不能掩盖我们的《未成年人保护法》第二条中“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民”的表述。每年有无数的国际儿童（“不具有中国国籍的儿童—非公民”）降生在神州大地，或随父母来到这片也许会让他们终生热爱的土地。善良的中国人民也从未吝惜过对这些可爱孩子们的爱抚和微笑。但是为什么我们要把他们排除在中国立法保护之外？孩子们的父母在中国也是纳税人，孩子们去的国际学校也是在上海市《未成年人保护条例》规定的学校范畴内，为什么国际未成年人无法得到与中国未成年人平等的保护？

这种情况必须得到改变。应该首先在上海设立试点，将对国际未成年人的保护纳入到中国未成年人保护机构的日常工作中。“外事无小事”，所以更应当勇敢地负起责任，而不是畏缩不前、唯恐避之不及。至少从西方人的观点看，有（中国立法保护）比没有好。这就是他们的逻辑，我们要理解。

四、家庭童工问题

笔者在荷兰担任大学法学期刊编辑期间，发现许多欧洲国家对于家庭童工有更加科学的定义。比如，“童工”在荷兰包括为家族营利活动或替代成年人工作而提供劳务的儿童。荷兰法律并不禁止青少年在课余时间帮助家里的生意，就像我们这里“兰州拉面”的老板们经常让自己的未成年孩子们给顾客找零钱、加肉一样。但是，在某些特殊情况下（比如父母离婚、死亡产生继承等），这些儿童将有权在未成年人保护机构的帮助下先行扣除应当属于自己但从未被支付的劳动所得。也就是说，如果十八岁之前的“灰姑娘”是现代荷兰人，那么她就算没有仙女的帮助也应该能有钱买几双漂亮的舞鞋。

家庭童工的财产权问题是一个非常复杂的系统工程。由于篇幅所限，本文无法详细讨论该制度和相应的法律移植问题。但是笔者希望“家庭童工财产权问题”可以在更多的专业人士中被讨论，毕竟这个国家也许有世界上数量最多的家庭童工。如果我们现在不关心他们的财产权，就很难期望他们在成年之后会充分尊重老年人的权利（当然包括财产权）。

综上所述，笔者建议国家设立一专门的、有独立调查权和起诉权的未成年人保护机构统领未成年人保护工作。应当强制具有特殊职责和身份的成年人对威胁或侵犯未成年人权益的事件向有关部门报告。建议在必要时对应当接受社会矫正的未成年人进行强制专门学校教育而无须完全遵从其父母的主观臆断。我们必须给予中国境内的国际未成年人以同等的保护。最后，建议相关人士进一步研究和探讨家庭童工的财产权保护问题。

朱晔律师，山东济南人，2002年通过国家司法考试，2003年开始执业，系雷曼律师事务所上海办公室律师。山东大学法学学士，荷兰阿姆斯特丹自由大学法学硕士。朱晔律师同时是涉外法研究会委员。

上海雷曼律师事务所 朱晔   律师