2020年5月22日下午，上海律协婚姻家事业务研究委员、松江律师工作委员会通过视频会议的方式联合举办“涉外婚姻案件法律实务”专题研讨会。婚姻家事案件是律师传统业务种类之一，近年来随着婚姻家事案件数量不断增多，涉外婚姻案件也较之前有了明显增多。但是，律师在办理此类案件中遇到一些热点、难点、焦点问题亟待解决。为响应培养涉外律师人才号召，提高律师办理涉外婚姻家事案件的能力与水平，上海律协婚姻家事业务研究委员与松江律师工作委员会协同组织召开了本次主题讲座。

上海律协婚姻家事业务研究委员会委员、松江律师工作委员会委员、上海新松律师事务所合伙人王丽律师主持本次讲座。上海律协婚姻家事业务研究委员会委员、上海海若律师事务所合伙人陆珊菁律师作为主讲人同与会人员进行了分享与探讨。

本次研讨会演讲由主题讲座、自由发言和会议总结三个部分组成。

 -主题讲座-

陆珊菁律师根据其多年来对于复杂涉外婚姻家事诉讼与非诉业务的实务经验，就涉外婚姻家事案件的程序疑难问题、实体疑难问题及处理涉外婚姻家事案件中的注意事项等方面进行了分享。

一、婚姻家事案件中的涉外因素

       最高院《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”在实际案件中，婚姻家事案件中的涉外因素包括A.当事人的国籍国或经常居住地、B.财产分布地、C.婚姻缔结地、D.子女出生地等。上述因素存在涉外情形的，就属于涉外婚姻家事案件。一般而言，婚姻家事案件中的涉外因素并非单独出现，而是会在一个涉外婚姻家事案件中出现多个涉外因素。

二、涉外婚姻家事案件中程序上的疑难问题

（一）涉外婚姻家事案件的管辖权之争

1.双方当事人均为外国国籍

涉外婚姻家事案件在立案受理、管辖权确定等方面与一般的婚姻家庭案件并无较大不同。目前上海法院受理涉外婚姻家事案件的处理经验较为丰富。根据现行法律法规的相关规定，只要案件与中国大陆存在联结点，中国大陆法院一般便对该案具有管辖权。但是，对于婚姻双方当事人均为外籍人士，且双方婚姻关系缔结地为境外的案件，只有在夫妻双方达成一致意见，且有证据证明夫妻一方的经常居住地是在中国的情况下，中国法院才对该案具有管辖权。

在目前的审判实践中，通过中国法院判决处理的涉外婚姻家事案件，多见案件当事一方为外国国籍的情况。

案例1：A先生与A太太均为外籍人士，双方在中国办理了结婚登记（A太太在双方结婚时为中国国籍）。法院在要求当事人签署文件承诺同意案件由中国法院管辖后，同意在中国法院立案审理。

2.双方当事人均为华侨

对于涉及华侨的涉外离婚案件，《民诉法》第十三条规定：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。” 第十四条规定：“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。”但在实践中，凭借定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理的相关材料立案的案件较为少见。

案例2：A先生与A太太均为定居国外的华侨，双方在美国办理了结婚登记，在国内共同购置了房屋。A先生后回国工作，但是没有定居地。后通过由双方国内购置房屋所在地居委出具居住证明，案件成功在国内法院立案。

3.双方当事人均为中国国籍，但一方当事人定居国外

《民事诉讼法司法解释》第十五条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”

4. 双方当事人均为中国国籍，均在国外生活但未定居

《民事诉讼法司法解释》第十六条规定：“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。”

5.一方当事人为外国国籍，一方当事人为中国国籍

离婚案件的解决包括协议离婚与诉讼离婚两种解决方式。只有在中国大陆民政局办理结婚登记手续的夫妻才可以在国内协议离婚。否则，一般只能选择内地居民居住地法院进行离婚诉讼。

案例3：A先生为德国籍，A太太为中国籍。A先生在国内工作，居住地为公司为其租赁的酒店公寓。法院询问A太太的居住情况后提出，《民诉解释》第十二条规定：“夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。”A太太开具了其离开户籍地后在B地居住的居住证明，并请求酒店物业出具了未加盖公章的居住证明，法院在核实公安登记备案情况后，成功在国内法院立案。

案件第二次起诉时，A先生下落不明，案件出现送达问题。法院调调取了A先生的出入境信息，发现A先生已经离开中国。法院认为，《民诉法》第二十二条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖：……（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；”本案属于对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，应当在原告住所地管辖。 

（二）涉外婚姻家事案件的公证认证

涉外婚姻家事案件中，涉及公证认证的材料主要包括授权委托书、离婚意见书（民事起诉状或答辩状）、域外形成的证据等材料。

1.授权委托书、离婚意见书

（1）公证认证程序

A. 中国人在境外：到中国驻该地的大使馆做公证。

B. 外国人在中国有住所：本人亲自与律师到法院起诉或在中国公证处办理公证手续。但是，因案件起诉过程中难免有波折，为避免案件立案过程因出现意外而导致涉外当事人增加时间成本，一般建议当事人办理公证手续。

C.外国人在中国无住所：双认证，即先在所在国的公证机关办公证，并经我国驻该国的使领馆认证。完成公证认证后，在国内还需要委托有资质的翻译机构进行翻译。目前上海翻译机构翻译简单的证件一般需要1-2天，复杂的文件大约在一周之内可以完成。

案例4：A先生为外国籍，B女士为中国籍，双方为恋人关系。双方在国内购置了房屋、车辆，均由男方出资。后双方感情破裂，男方要求女方返还购房购车的相应资金。案件关键证据为几百页聊天记录，需在境内进行公证，律师需提前完成整理工作。

在办理公证手续前律师和公证处的沟通非常重要。目前现在公证处大多采取视频公证，要求所有步骤一气呵成，包括填写问答信息、回答公证员的提问等。提前和公证员沟通，公证员可以把格式文件发给律师，律师可以提前翻译解释给客户听，保障当天公证的顺利进行。 

（2）涉港澳台案件公证认证手续

A.香港：中国委托公证人公证，加盖中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章。

B.澳门：中国委托公证人公证，加盖中国法律服务（澳门）有限公司加章转递专用章。

C.台湾：需经台湾当地的公证机构或者其他部门、民间组织出具证明文书，个人可由其工作单位出具证明。

《最高人民法院关于为深化两岸融合发展提供司法服务的若干措施》第17条规定：“持有台湾居民居住证的台湾当事人委托大陆律师或者其他人代理诉讼，代理人向人民法院转交的授权委托书无需公证认证或者履行其他证明手续。”持有《港澳居民居住证》、《台湾居民居住证》的当事人无需再办理公证认证手续。 

（3）公证认证中的注意事项

A.授权权限

一般而言，离婚案件的委托权限不能为特别授权，只能一般授权。但是对于一些当事人无法出席案件庭审的情况，可以采取特别授权的方式，也会使得后续放弃增加诉讼请求等变得简便。

《民事诉讼法》第六十二条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。” 《民诉解释》第一百四十七条规定：“人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。”实践中，对于一方确在境外的案件，当事人办理公证的授权委托手续后一般可以不必出庭，但也有部分法官对程序的要求较为严格。

案例5：A先生在香港居住生活，其与太太的离婚案件在北京某法院审理。法院要求A先生本人必须出庭，态度坚决。经过协商，法院要求A先生在香港当地购买一份当日的报纸，并录制视频，在录视频时将报纸举在脸的一侧，同时陈述自己的身份信息和离婚的意愿。

开庭当日，法官将该视频当庭播放，与对方当事人对A先生的身份情况进行核实。

B.授权期限

如果当事人确定委托律师代理，可以在签署授权委托书时同时办理一审、二审的委托手续，简化委托手续。 

（4）各国的公证认证手续

不同国家对弈公证认证手续的具体要求一般会略有差异。律师或当事人可以通过查询我国驻该国使领馆发布的相关信息，获取当地办理公证认证手续的具体规则。如加拿大使馆规定，驻加拿大使领馆可以为受理旅居加拿大并具有中国国籍的当事人的公证申请办理公证。使领馆受理的公证申请种类主要有：委托书；声明书；婚姻状况、国籍、文书上印鉴签名。其他文书需经当地有关机构公证，然后再经认证程序。有关文书应当首先由当地公证员（Notary Public）、律师或监誓员（Commissioner of Oaths）办妥公证；经中国驻加使馆领区内公证机构公证后，有关文书需送加拿大外交部认证。办妥加方认证后，申请人根据所在领区，将文书再送中国驻加拿大大使馆办理认证手续；或经驻加总领馆领区内公证机构公证后，有关文书则送交相关省（地区）政府指定部门认证。办妥加方认证后，申请人根据所在领区，将文书再送相应的中国驻加总领馆办理认证手续。

驻美大使馆规定，驻美国大使馆（总领事馆）可以为旅居美国的中国公民办理公证。使领馆受理的公证申请种类主要有：委托书；声明书；文书上印鉴签名、日期属实公证；指纹公证等。总领事馆认证程序为，文本首先由当地公证员（Notary Public）公证；再到本州州务卿（the Secretary of the State）认证（部分州要求先向COUNTY CLERK申请认证，再申办州务卿认证）；最后中国驻美各总领事馆认证（申请人应向居住地所属领区的中国总领馆提交申请）。大使馆认证程序为，文本首先由当地公证员（Notary Public）公证；再到文书经本州州务卿（the Secretary of the State）认证后，送美国国务院认证办公室认证，最后再送大使馆认证

2.域外证据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定：“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。” 

（三）涉外婚姻家事案件的送达

涉外案件的送达一直是涉外婚姻家事案件的热点问题。根据现行法律规定，送达途径主要有六种，包括外交途径送达、使领馆送达、邮寄送达等。但实践中最常见的送达方式为外交送达。关于外交途径送达，最高院在1986年曾发布《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，规范了外交途径送达的流程和要求。但是，外交途径送达的过程较为漫长，基本上送达过程就需要一年或更长的时间。 

三、涉外婚姻家事案件中实体上的疑难问题

       （一）涉外婚姻家事案件中的抚养权问题

在国内的婚姻案件中，双方当事人对孩子抚养权的争夺是较为随意的。例如，在国内的离婚案件中常见一方将孩子强行带走的情况。此时，审理法官往往仅进行训诫，并不会采取任何司法措施，或是在判决中对该种行为进行惩罚。

但在境外，私自将孩子带走的行为非常严重，未成年人的父母不得随意地抢夺、带走孩子。早在1980年，多国曾共同签署了海牙《国际诱拐儿童民事方面公约》（包括我国的香港、澳门地区已经加入该公约，但中国大陆目前并非缔约国），对诱拐儿童的行为进行了规范。以我国澳门地区为例，澳门规定，“《公约》适用於：常居於澳门特区或缔约国之未年满十六岁之被不当迁移或扣留的儿童，只要其父母/监护人的亲权、监护权或探视权受到侵犯。”、“确保被不当迁移往或扣留於任何缔约国的儿童能获迅速返还；确保缔约国法律所规定的亲权、监护权及探视权能获得其他缔约国的尊重；确保缔约国中央主管机构间的协作和相关措施的执行。”澳门特区的中央主管机构会与相关缔约国的中央主管机构合作，以确保被不当迁移或扣留的儿童能获迅速返还。澳门特区的中央主管机构会与相关缔约国的中央主管机构合作，以协助儿童父母/监护人能有效地行使其探视权。

我国大陆地区之所以并未加入《公约》，主要原因为：

A.条约制定时，我国尚无需求：《公约》是因二战后国际间人口流动频繁而产生的涉外婚姻破裂后导致的夫妻一方进行的儿童诱拐行为（将儿童非法带离惯常住所）对儿童权益造成损害。公约订立时，我国对这一问题的需求并不大。

B.缺乏国内立法基础：公约的实施需要转化为国内法才能够执行。我国国内法对此规定较少。

C.国人观念：父母一方将子女带离惯常住所地往往被认为是家庭内部问题。

案例6：美籍华人熊晶与美国人凯利结婚并育有一子毛毛，之后，由于丈夫嫖妓及家庭暴力，不堪忍受的熊晶报警求助。美国警察和儿童局的人员几乎同时进入家门，凯利被警察带走，也是与此几时，儿童局的人以毛毛人身安全受到威胁为由，将儿子安置到儿童局认可的寄养家庭。之后，法官裁判毛毛的临时监护权给予了丈夫凯利的妹妹希勒。

由于思儿心切，加之每次探望毛毛路途遥远，且毛毛没有受到体贴的照顾，熊晶在几个月后的一次探视中，和毛毛一起，乘坐肯尼迪机场的飞机回到中国。18个月后，熊晶携子由加拿大温哥华机场入境时，被联合通缉的加拿大警方控制，后押回美国，被美国检方以“一级违反监护权罪”起诉，后经陪审团陪审，熊晶“二级违反监护权罪”最终成立。 

       （二）子女抚养费问题

       《婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女问题的若干意见》规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费可按其月总收入的百分之二十至百分之三十的比给付。负担两个以上子女的抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月收入的百分之五十。”根据经验，国内离婚案件的争议焦点往往在财产分割上，而涉外案件的争议焦点则更多在子女的抚养权、探望权的实际履行等方面。一般而言，涉外案件的抚养费会比国内离婚纠纷案件的抚养费略高一些，但抚养费金额一般也集中在1000元到2000元之间。 

       （三）境外财产分割

       1.境外财产能否在境内处理

涉外婚姻家庭案件涉及到境外财产的处理时，一般存在举证难、法律适用难、承认与执行难几大问题。对于在境外的财产，目前国内法院可以进行处理，但也有许多法院不做处理。

案例7：一对中国夫妻，男方在婚前购买了澳门的房产，后双方准备离婚，要求分割该套房屋。一审法院认为，不动产应适用不动产所在地法律，不做处理。后一方上诉到佛山市中级法院，中院认为，适用《民事法律关系适用法》第24条的规定，房屋属于一方的婚前财产。

案例8：北京市某法院审理离婚案件，夫妻双方在北京和美国各有一处房产。一审法院判决是一人取得一套房屋，上诉后二审法院维持原判。

实践中，更多的法院对境外财产不进行处理，但不处理的原因各不相同，主要体现为：（1）因无法查明产权属性以及出资情况，故不做处理；（2）因无法核实财产的具体情况及价值，故不予一并审理；（3）不动产物权，应适用不动产所在地法律，不予处理；（4）因未提供翻译件，无法确定外文材料的真实性，故不做处理等。

       2.司法协助

       案例9：江苏省南京市玄武区人民法院受理的（2013）玄锁民初字第231号原告闫立英诉被告徐玮、徐璟、徐洪喜、史秀英继承纠纷一案，原、被告均提供了瑞士银行香港分行（以下简称UBS）寄送给被继承人徐从顺的账户报表等资料。资料显示，截止2011年4月30日，徐从顺在UBS有存款90254港元、中国高速传动股票15万股。原、被告均坚持要求查明自徐从顺与闫立英登记结婚（2009年10月16日）至徐从顺去世时（2011年4月27日），徐从顺在该行的存取款及股票变动情况。审理法院认为，查清徐从顺与闫立英婚姻关系存续期间大额财产的变动情况，对于确定徐从顺的遗产范围以及遗产中徐从顺婚前财产和婚后夫妻共同财产的范围，依法分割徐从顺的遗产十分必要。为确定徐从顺的遗产范围及其继承人应继承的份额，确保该案顺利审理，特请求香港特别行政区协助提取证据。  

司法协助在实际案件中并不常见，但也是一项可以采用的流程。上述案件是一个遗产继承纠纷案，因为主要遗产是瑞士银行香港分行里的存款和股票，且被继承者和配偶结婚的时间也不长，所以需要将被继承者的婚前财产和婚姻期间的夫妻共同财产进行区分，来确定被继承者的遗产范围。

2017年，我国出台了关于相互委托提取证据的安排，为今后的取证提供了便利。《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排（法释[2017]4号）》第二条就规定：“双方相互委托提取证据，须通过各自指定的联络机关进行。其中，内地指定各高级人民法院为联络机关；香港特别行政区指定香港特别行政区政府政务司司长办公室辖下行政署为联络机关。最高人民法院可以直接通过香港特别行政区指定的联络机关委托提取证据。”

       3.法律适用

即便是同一法律事实，确定法律适用问题时援引冲突规范的差异，都有可能导致案件的审理结果大相径庭。就夫妻一方婚内主张房屋确权而言，应适用《法律适用法》第二十四条，还是该法第三十六条确定准据法？尤其是依据《法律适用法》第二十四条和第三十六条确定的准据法不一致时，应适用何种冲突规范？

关于连结点发生变更的问题，有学者指出，实践中各国一般是从涉外民事法律关系的性质出发，并结合案件的具体情况，分别采取“不变原则”和“可变原则”（ “不变原则”是指只是规定对某些涉外民事法律关系不可根据新的连结点确定准据法。“可变原则”是指对某些涉外民事法律关系有时可以根据新的连结点确定准据法。）

相比绝对的“不变原则”和绝对的“可变原则”，对冲突规范中的连结点加以时间上的限制更为多数国家所采纳。在司法实践中，动态连结点（如国籍、经常居所地等）具有灵活性，当事人可以通过自身善意或恶意的行为加以改变，因此，对于连结点加以时间上的限制，更有利于增强法律的明确性。

4.执行

目前，对于境外法院做出的关于人身关系的判决中国法院是认可的。但是关于孩子的抚养权、抚养费和财产分割的判决，我国原则上是不予认可的。

 

四、处理涉外婚姻家事案件中的注意事项

在处理涉外婚姻家事案件中，律师应注重与客户信任基础的建立，提升专业能力，加深对国外婚姻家事法律的涉猎，加强与涉外律师的合作。

 

-自由发言-

陆律师的分享结束后，许多参会律师紧接着就会议主题发表了自己的意见与建议。参会律师就新民事诉讼规则中规定的需要公证认证的“公文书证”的认定、涉外跨境信托的设立、涉外家事案件的处理要点等新型或疑难问题进行了更深一步的沟通与交流。参会律师表示，本次讲座对于律师办理涉外婚姻家事案件，处理涉外婚姻纠纷，厘清涉外家事案件当事人、律师、法院、政府机构等多方法律关系，加深涉外程序实务理解等方面，有着重要的启发意义。

 

-会议总结-

王丽律师作总结发言。她表示，本次主题实务讲座为广大办理涉外婚姻家事案件的律师提供了丰富实务参考，提升了参会律师对于涉外家事案件的理解，有助于律师提高处理类似案件的办案水平即专业能力。 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿： 上海律协婚姻家事业务研究委员会

执笔：潘锦捷  北京大成（上海）律师事务所