【案情简介】

1.被告情况

被告为某股份有限公司，股东数量超过200人，曾在上海股权交易托管中心挂牌（Q板），2015年10月被工商列入经营异常名录，原因是“隐瞒真实情况、弄虚作假”，2015年12月中旬被上海股权交易托管中心摘牌，理由是“股东名册信息与事实不符”。

2.原告（我方当事人）情况

原告为不同的个人，对被告某股份有限公司有过投资款项（2012-2013年左右），在公司内部称为“股东”，有《股东出资证明》，载明持股的数量及价值。在2012-2014年上半年间，均按照持股数额获取分红（年均一至两次），并且相关股份经过公司内部“配股”，相关领取分红及配股的记载公司均有原告签字的书面文件。

3.“股转债”情况

2014年下半年因公司无法按照“股东”的持股数额进行分红，因此公司与所有股东签订《借款合同》，约定将“股权”转为公司长期借款，此时又分为三种情况：

（1）个人与公司间确有借款发生，有银行转账凭证，并有公司支付利息的银行流水；

（2）个人将其持有的公司股权转为公司的借款，因此无借款的转账凭证，仅有最初投资的凭证（银行凭单注明“投资款”），部分人借款合同签订时间较早公司实际支付过利息，部分人合同签订时间较晚公司从未支付过利息；

（3）个人对第三人（也为公司“股东”）有债权，因第三人不具备偿还能力，因此由公司代其履行还款责任，第三人将其在公司的持股作为给公司的对价。

【代理意见】

一、采取民事诉讼策略

原告最初是以被告涉嫌刑事犯罪的案由向本所律师进行法律咨询，而且了解到本案众多受害人实际上已经在成都、上海等地向公安机关报案，但无论是以被告公司涉嫌非法吸收公众存款罪，还是集资诈骗罪为由，公安机关均未予立案。基于这一现实困境，本所律师建议原告采取民事诉讼的策略。

二、主张债权

原告的诉求在于收回对公司的所有投资，如果选择主张股权显然不能实现这一诉求，而只有主张债权才能最大化维护原告利益。在个人与公司间确有借款发生的以及由公司代第三人履行还款义务的情形中，主张债权基本没有障碍，但是在“股转债”的情形下，尤其是部分人合同签订时间较晚公司从未支付过利息的情形下，主张债权将面临极大挑战。

事实上，被告公司在答辩中也主要集中论证“股转债”合同无效：

（一）股转债违反公司法资本维持的原则，并可能损害公司第三方债权人的权益；

（二）上市公司股转债需要经过股东大会及有关部门审批；

（三）根据民法通则及最高法司法解释，有限公司股东经股转债后形成的借款合同，法院通常以“借款的基本法律事实尚未发生”而判定借款合同未生效；

（四）实务操作层面，即使签订了股转债的借款合同，相关股份也无法在托管机构进行注销；“股转债”试点涉及相关法律、税收、政策问题，被有关部门叫停；

（五）股东股份转为短期借款因缺乏相应的支付凭证，无法证明资金来源，存在妨害股东权益和公司利益的风险。

同时，被告公司答辩称“股转债”为试点运行，明确承诺两年内不得提前收回本金约定，所以股东以“未收到利息”为由要求公司提前归还本金违反“两年内不得提前收回股转债本金”的约定。

针对被告公司上述答辩意见，我方向法院提出以下代理意见：

一、款项的真实法律性质为借贷：

（一）真实情况：原告在被告处参加理财学习班，课堂上被告推介过程中，提出要求原告支付资金，并承诺月2.5%甚至3%以上收益。

（二）原告向被告公司支付款项的目的自始至终是获取利息，而非承担公司经营的利润及风险。被告公司明知此点，因此2015年双方再次以《借款合同》形式确认该借款的目的。

（三）原“股权”、“投资款”系被告公司为规避非吸等法律责任，要求原告配合办理，名为投资实为借贷。

二、原告并非被告公司股东，双方无出资做股东的合意，原告也从未享有任何股东权益。

（一）原告不符合股东身份的认定标准。股东身份的认定一般通过对公司章程、工商登记信息、出资证明书、股东名册、实际出资情况等证据进行综合审查，并对其证据效力作出合理抉择。而且应当分析争议的法律关系是属于公司内部法律关系还是公司外部法律关系，如果是股东与公司、其他股东间的内部纠纷应以实质证据（如真实意思标志、实际出资等）为认定依据，如果是公司外第三人与股东间的纠纷，则应遵循商事外观原则，以形式证据（如工商登记、股东名册等）为认定依据。

（二）本案的几个关键法律事实可以反映出原告并非公司股东：

1.从公司章程上可以看出，公司股份总额只有7800万份，每一元代表一份股份，若原告真的是公司股东，显然不是原始取得，只可能继受取得。即通过股份转让从其他股东处收购的股份，那么转账记录就不应该是直接转给被告公司本身，但从现有证据显示，原告实际是将相关款项直接转给了被告。

2.公司既没有增加注册资本金，总股份没有变化，股东大会也没有对此出相应的表决；7800万份股份已经由142人完全持有，没有剩余的股份。

3.在公司经营无法按期支付承诺的利息时，被告并未要求原告承担股东应有的风险，而是与原告补签了《借款合同》，再次确认双方的款项系借款而非股东投资的性质。

4.除出资外，“股东”并无任何相应权利，从未召开过股东大会，从未参与过公司经营管理、推选董监高等。

5.要求被告提供收到出资时的财务凭证（是否作为实收资本入账），以证明被告是否有让原告成为股东的真实意图。

综上，原告虽然持有被告公司颁发的《股权证明书》，但这只属于应被告单方要求、原告为了获得利息而配合的，事实上原告既没有成为股东的意图，也缺乏成为股东的法定的必要条件，被告也无使原告承担股东责任的意愿，原告实际上其并非公司股东。

（三）即使原告是股东，股转债的约定也并非必然无效。

1.承担股东责任的数额也不能仅以公司单方记录为准。股东承担责任的范围应该与股份有限公司对外承担责任的范围一致。（被告注册资本金仅有7800元，而发放股东证明的总股权价值有几亿元）

2.股份有限公司“资本维持原则”其资本维持的范围应以工商登记的注册资本为准，而不是公司内部股东名册。

（四）合同已经实际履行，被告根本违约。

1.虽有两年内不得提前收回本金的约定，但因被告存在预期违约的行为，原告享有法定合同解除权。

2.综合考虑，所有的“股东”均系以《借款合同》方式签约，所有条款均相同，签订在前的合同都已经履行，可见是被告真实意思的表示。

三、解除合同OR违约责任OR合同无效

法院最终采纳了我方律师主张债权的法律意见，但需要我方提出要求被告返还本金的依据。而且因涉案借款合同尚未到期，被告公司主张违约责任的承担方式应当仅是支付应付未付利息，而不应是全部返还本金。通常情况下主张返还本金的需要主张解除合同或主张合同无效，但本案中一方面原被告双方并无约定解除的事由，同时也很难满足任何法定解除的条件；另一方面如果主张合同无效，即便该主张获得支持，我方仅能获得本金而失去主张利息的权益，而且已支付利息还要抵作本金一部分，考虑到一旦不能成功论证解除合同的依据而有可能导致整个诉讼陷入败诉的危险以及委托人利益的最大化，我方律师并未主张解除合同或合同无效，而是要求被告承担违约责任。

四、不安抗辩权OR预期违约

违约责任的承担方式一般包括强制履行、赔偿损失、支付违约金等，并不包括返还本金。那么要求被告承担违约责任的情况下，如何论证返还本金的合理性？我方律师有两种选择，一是主张不安抗辩权，二是主张预期违约。不按抗辩权适用的空间限定在双务合同之中，双方必须同时互负义务，借贷关系中，在出借方已经将借款交付借款方后，出借方是否还对借款方存有合同义务，实践中存有争议，支持这一主张的司法判例也寥寥无几。而且法院也明确告知，如果我方以不安抗辩权为由，法院将很难支持。因此，我方律师选择论证被告公司构成预期违约。法院基于我方提供的被告公司当前经营状况、公司资产情况以及作为被告涉及多起诉讼的相关证据以及我方律师向法院提供的法院支持预期违约判令返还本金的判例，认定被告公司构成预期违约，依法加速合同届满，判决被告返还本金，并支付利息。

五、免责的债务承担OR连带的债务加入

至于被告公司代第三人履行还款义务的情形下，第三人是否应当与被告公司承担连带责任，则应判断该合同债务的转移是免责的债务承担，还是连带责任的债务加入。如果是免责的债务承担，必须经由债权人的同意，而事实上本案中债权人并没有对做出同意免除第三人义务的意思表示，而且根本上三方并不存在着这样的约定。因此，应当认定被告公司代第三人履行还款义务的行为是连带责任的债务加入，而非免责的债务承担，第三人应当与被告公司承担连带责任。

【判决结果】

法院最终在该一系列案件中采纳了我方律师的全部代理意见，支持了我方的全部诉讼请求。

【裁判文书】

案号：(2015）锦江民初字第7001号

本院认为，原告与顺德公司、盈沣公司签订的《借款合同》是各方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。各方均应按约履行各自的义务。原告已按约出借5217517元给顺德公司，但合同签订后顺德公司从未按约偿还利息。根据《借款合同》约定，顺德公司应于2017年7月20日归还原告借款本金，现尚未到期，但被告顺德公司从未履行合同义务，实际上己以自己的行为表明不履行主要债务，且有其他债务涉讼，被告顺德公司已构成预期违约，应承担违约责任。原告作为债权人有权在借款履行期限届满前要求被告提前还款，故对原告要求顺德公司返还借款本金5217517元的诉讼请求本院予以支持。本案涉案的5217517元借款本金被告均认可是由原告所持有的顺德公司股份转化而来，顺德公司提出原告所持的该公司股份未在上海股交中心办理消股手续，仍以股权方式存在的意见，本院认为，原告的股权证明书中所持有的股份数与上海股权托管交易中心顺德公司股东清册中的股份数并不一致，即股东实际持股数与上海股权托管交易中心登记股东持股数不一致，不能证明本案中股转债的股份就是原告在上海股权托管交易中心登记的股份，故对顺德公司的上述意见不予支持。

关于资金占用利息。根据原告与顺德公司《借款合同》的约定，顺德公司应按约定月利率2%标准支付利息。故原告请求自2015年7月1日起按照月利率2%计算利息至实际清偿之日，符合事实与法律，本院予以支持。关于律师代理费。根据《借款合同》中关于“因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担为此支付的诉讼费、申请执行费、律师费等费用”之约定，现因顺德公司违约未按约定返还借款而致原告委托律师代理诉讼，原告基于上述双方的约定主张顺德公司支付律师代理费42100元，不违反法律的强制性规定，本院予以支持。

根据《借款合同》中关于“本合同项下借款的担保方式为由丙方提供连带责任保证担保；保证范围为甲方在本合同项下应向乙方偿还或支付借款本金、利息、实现债权的费用（包括诉讼费、申请执行费等）”之约定，原告要求盈沣公司对顺德公司应向原告返还的借款本金和利息承担连带保证责任，符合事实与法律，本院予以支持。被告成都盈丰置业股份有限公司承担保证责任后，有权向被告上海顺德技资管理股份有限公司追偿。

【案例评析】

本案是在教育金融产业中产生的新型金融纠纷，从形式上看符合多种已有法律关系的表征，究其实质上的法律性质成为争议焦点。此种情况下，选择何种诉讼策略成为考验律师执业能力的最重要的问题。本案承办律师针对不同案件的特殊性，制定不同的诉讼策略，从而实现了诉讼目的的实现。

【结语和建议】

       面对疑难复杂案件，应当梳理清楚复杂事实背后的基本法律关系，化繁为简，从最基础的法律性质出发，选择符合当事人利益的因素重构案件事实。