签约、履约、违约过程中法律顾问的基本建议

2021年第07期    作者:李艳    阅读 3,052 次

相信很多律师在给客户提供常年法律顾问服务时，占用时间较多的通常是合同审核。但我们发现，无论合同审核得多严格，合同争议仍会发生。因此，我们建议：律师给客户做常规的法律培训时，应提醒客户签约、履约、违约等过程中的基本注意事项。诚然，客户的业务领域涉及各行各业，我们不可能面面俱到，只能从普遍问题出发，提出相应的指导意见，供参考。

一、合同磋商阶段

（一）基本背景调查

我们认为，合同磋商阶段有必要对合同相对方进行初步背景调查。如通过登录国家企业信用信息公示系统（http://www.gsxt.gov.cn/index.html）、企查查（https://www.qcc.com）、天眼查（https://www.tianyancha.com）、启信宝（https://www.qixin.com）等网站或APP查询这些企业的法律风险。

以企查查为例，有“基本信息”“法律风险”“经营风险”等，我们需要关注其“法律风险”中的“司法案件”“失信信息”“开庭公告”“被执行人”“裁判文书”等。通过这些信息，可初步分析合同相对方是否有诉讼案件、诉讼案件中法律地位是原告还是被告、合同相对方是否被采取财产保全、是否有被执行案件等。

以上仅是法律风险的基本背景调查，关于合同相对方有无履行能力等需要客户进一步作商业背景调查。

（二）避免预约合同的违约责任

很多客户对外合作时，在签署正式交易文件之前可能会签署意向书、合作框架协议之类的文件，我们需要提醒客户：根据《民法典》第495条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

因此，在客户与相对方订立预约合的同过程中，应认真对待，不能认为只是签订预约合同，即使最后无法正式签约，也不会承担任何违约责任。如本意为与对方订立磋商性文件而非预约合同，则应当在文件名称中避免出现“预约”字样，避免出现订立本约合同的意图，避免对合同的标的、数量、交易条件、权利义务及法律责任等条款作出明确规定。同时，在该类合同中明确约定该文件不具有约束力。

二、订立合同阶段

（一）尽量避免客户提供的合同被认定为格式合同。若是格式合同，应尽到格式条款的提示说明义务

1．尽量避免客户提供的合同被认定为格式合同

有些客户在日常经营活动中，对外的销售合同、采购合同或其他合同都有固定的格式版本。我们应建议客户在开展业务的过程中，尽量建立关于交易文件的磋商沟通过程，征求相对方的意见，以避免将来出现争议后，被法院认定为格式合同。

2．若是格式合同，应尽到格式条款的提示说明义务

若客户提供的合同是格式合同，根据《民法典》第496条关于格式条款的规定，提供格式条款的一方应当采取合理方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

例如江苏法院2016年公布的消费者权益典型案例之案例三：法院经审理认为，在《会员章程》中存在大量其他加黑条款的情况下，某电子商务公司对管辖权条款仅采用字体加黑方式处理，管辖权条款与其他条款并无明显区别，加之网站页面与纸质介质相比，字体加黑的提示注意功能降低，字体加黑尚不足以引起消费者的合理注意，应当认定经营者未尽到合理提请消费者注意的义务，该管辖权条款无效。

因此，我们应提醒客户，在格式合同中应当将免除或减轻己方责任等一系列可能对格式条款接受方权利造成重大影响的条款（例如违约责任上限、免除被追偿责任等），用加粗、下划线、显著颜色等合理方式进行设计并履行提示义务，并在对方提出异议或要求说明时，加强双方沟通解释，并做好相关留痕工作。

3．若是格式合同，交代合同背景，证明格式条款内容的合理性

当格式条款成为合同内容的一部分，并不意味着该条款必然有效，仍有可能被认定为“不合理地减轻己方责任，加重相对方义务”而导致条款无效。换句话说，若该格式条款“减轻己方责任、加重相对方义务”的约定具备合理性，则该条款有效。

（二）谨慎对待书面合同的签名

相较《合同法》，《民法典》合同编对书面合同成立的方式采用了更偏实操的规定。将“签字或盖章”改为“签名、盖章”，并增加了“按指印”的签署形式。

我们应郑重提醒客户：诸多案例的司法鉴定结果，要么合同上的盖章是假章，要么不是本人签字。此处有必要提一下《九民纪要》第41条：“司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”由此，我们建议客户在签署合同时，如果相对方是企业，要求企业的代表（无论是法定代表人还是授权的代理人／代表）在企业盖章后签字，这样即便鉴定出印章与企业的印章不一致，客户仍有可能避免承担相应的法律后果。

如果相对方是自然人，我们应建议客户要求自然人签字后“按指印”。

笔者就亲身经历过这样一个案例：客户与相对方（系自然人）约在客户经营场所签署补充协议，相对方当着客户的面签了字。后续因履行补充协议双方发生争议诉之法院。相对方（被告）提出笔迹鉴定，鉴定结果令客户大跌眼镜，检材上的签名竟然不是相对方的签字。虽然该案件有其他证据证明补充协议的存在，但否定的鉴定结果毕竟对本案带来了一定的影响。因此，客观上笔迹鉴定的结果可能出乎意料，为避免这类事件的发生，对于自然人的签字，我们应提醒客户：必须在签字的同时按指印！

三、合同履行阶段

（一）注意“授权行为”和“单位公章”对合同的效力，避免员工职务行为的认定及风险防范

1．法律规定

《民法典》第61条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

《民法典》第170条对职务代理作了规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。

《九民纪要》第41条规定，法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

2．严格公章管理，己方人员变动及时通知相对方，关注相对方人员的权限

除了大家熟知的严格公章管理之外，如果客户对于法定代表人、工作人员职权有所限制的，或者权限有所变化，应及时告知与上述人员开展业务的相对方，以免形成不得对抗善意第三人的法律风险。

我们应提醒客户：如果合同较为重要，一方面，应在合同中明确限制相关职位工作人员的权限；另一方面，应在合同中明确约定涉及质量确认、对账等问题应由公司盖章授权的指定人员进行相关工作，或由公司盖章确认，以尽量降低法院认定员工职务行为的法律风险。

相反，客户也应关注相对方人员是否拥有授权，合同中载明的履行事项是否在对方人员授权范围内等。

（二）如果约定“所有权保留”，应办理相应的所有权保留登记手续

《民法典》第641条对所有权保留作出了规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

采取所有权保留的买卖合同方式时，应及时办理动产的所有权保留登记。目前，中国唯一的所有权保留登记网站是由中国人民银行征信中心管理的动产融资统一登记公示系统（https://www.zhongdengwang.org.cn），客户可以注册帐号，并通过该系统的“所有权保留”栏目办理相应的所有权保留登记，期限为1个月至360个月。在登记到期日前90天，客户可以根据实际需要进行展期登记，即延长所做登记在登记系统的公示时间。如果拟进行展期的登记已超过登记期限、已被注销或未在登记到期日前90天内，则不能进行展期登记。展期期限为1个月到360个月。

反之，在涉及大宗商品、机械设备等高价值标的物的动产买卖时，若客户作为买方，则建议客户先根据动产融资统一登记公示系统查询是否存在相应的所有权保留登记，或要求卖方提供相应的查询结果，并在合同中要求卖方承诺交付的货物不存在所有权保留等权利限制，以此证明自身符合“善意”标准。

四、违约情形发生阶段

（一）关注违约方有解除合同的权利

根据《九民纪要》第48条，违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同的履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合条件的，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

根据《民法典》第580条规定，若存在法律上或者事实上不能履行、或债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、或债权人在合理期限内未请求履行任意一种情形，致使不能实现合同目的的，违约方有权请求终止合同权利义务关系。

当然，若人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

（二）守约方若解除合同，应注意一年的除斥期间限制

根据《民法典》第563条规定，守约方拥有相应的解除权，但我们应提醒客户：按照《民法典》第564条的规定，如果没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

（三）无论哪种解除，均应注意以书面方式，保留好相关证据

一旦产生争议，哪一方行使解除权、何时行使都涉及到法律事实的认定，我们应提醒客户注意留痕。

以上仅是针对签约、履约、违约等过程中的基本注意事项做个提醒，有些合同履行过程中还涉及验收、质量、数量异议、结算等诸多事项。我们只要学会时时总结，一定会在今后的实践中发挥作用，帮助到客户。

李艳

上海市协力律师事务所合伙人，上海律协企业法律顾问业务研究委员会委员，浦东新区专业人民调解中心特邀调解员

业务方向：公司法、民法典合同编、企业破产法