广告中露了脸就算“代言人”吗

2016年第08期    作者: 张士海    阅读 7,317 次

“代言”边界不清易致执法不统一,应尽快出台细化标准程序

2015年4月24日，修订后的《中华人民共和国广告法》向社会正式发布，并于2015年9月1日开始施行。修订后的广告法主要变化是什么？企业如何调整自己的广告宣传行为以符合监管要求，降低企业合规风险？

 

■“商业广告”定义变化

已修订后的广告法第二条第一款规定：

在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

在商业广告的定义上，去除了“承担费用”的限制，并在罚额计算的技术规定上突破现行广告法以广告费用为基数进行罚款的限制（这一点后文会专门分析），为扩大广告法的适用范围，有效打击网站广告或其他广告费用难以核实或过低的违法广告奠定了法律基础。

■违法广告处罚力度加大

修订后的广告法加大了行政处罚力度，处罚金额大幅提高并强调了刑事责任，突破了修订前以广告费用为基数计算罚款金额给执法带来的限制，增加了执法上的可操作性。同时，修订后的广告法也区分不同的违法广告行为施与不同的处罚，更加细化的体现过罚相当的原则。根据修订后的广告法第五章“法律责任”部分的规定，作者对法律责任作如下整理和提示。

（一） 虚假广告的法律责任

修订后的广告法规定：

第五十五条 违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。　

医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

将虚假广告的罚金倍数直接上升到广告费用的3倍以上5倍以下，如果有严重情节的则为5倍以上10倍以下，广告费用无法计算或明显偏低的，则直接处以20万元以上100万元以下的罚款，情节严重的则处以100万元以上200万元以下的罚款。

医疗机构如果发布虚假广告，情节严重的，除工商行政处罚外，还将可能面临卫生行政部门吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证的处理。

虚假广告严重到一定程度将面临刑事风险。

《刑法》第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条规定：

广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)违法所得数额在十万元以上的;

(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的;

(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的;

(五)造成人身伤残的;

(六)其他情节严重的情形。

根据《行政处罚法》第二十二条的规定，“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。随着依法治国的推进和执法监督力度的加大，今后达到追诉标准的虚假广告行为，行政机关将移送刑事司法机关处理。

（二） 其他类型违法广告的法律责任

修订后的广告法区分不同的行为细化处罚办法，显著的特点是：对于决定化用语、引证内容违法规定等行为均直接规定了罚金，不再考虑以广告费用的倍数量罚；在以广告费用倍数量罚的不同的条款里，均有广告费用无法计算或者明显偏低的直接处以多少金额罚款的表述。上述变化值得引起注意，具体的责任规定请大家参考修订后的广告法第五十七条到第七十三条的规定。

■举证责任变化

修订后的广告法明确了广告主对广告内容真实性的举证责任和工商部门可要求广告主体限期提供相关证明文件的职权，这也是这次广告法修订的一个重大突破。

根据《行政诉讼法》第三十二条的规定，“被告（处罚机关）对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。换言之，处罚机关应当对处罚的事实依据和法律依据承担举证责任。具体到广告案件，处罚机关如果认定某个广告系虚假广告，须能证明涉案的广告内容确有虚假内容，但由于专业限制和表述“技巧”，广告内容的证伪并非易事，从而一些难以证伪的广告执法机关会考虑到取证难度和复议、诉讼的风险而慎重认定和处罚。如在《联合利华（中国）有限公司不服上海市工商行政管理局卢湾分局行政处罚案》（沪一中(2008)行终字第325号）中的争议焦点之一便是举证责任的分配。该案涉案的广告语为联合利华（中国）有限公司（以下简称“联合利华”）的“力士焕然新生”系列洗护发化妆品广告中的“14天紧急修复严重受损发质”等表述，上海市工商行政管理局卢湾分局（以下简称“处罚机关“）采集了上海市医学会专家会议纪要等相关证据材料，认为受损发质不可能在生物学意义上被修复，原告也没有出具能确切证明其产品在“14天”内修复，以及严重受损发质可以被修复的有效依据，因而作出了责令停止发布涉案广告、罚款人民币2785186.46元的处罚，联合利华则认为处罚机关认定广告内容虚假证据不充分，并对一审举证责任分配（处罚机关负有对其作出的具体行政行为举证的责任；而广告主，亦负有对其广告用语的真实、准确性予以主动证明的义务）提出异议。

从常理而言，广告主更易对广告内容的真实性提供依据，且要求对自己的宣传用语的真实性负责也比较公平，从举证方便和有效打击违法广告的角度，修订后的广告法做了如下规定：

第四条第二款：

广告主应当对广告内容的真实性负责。

第四十九条第一款第（三）项：

工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件。

有上述规定可见，修订后的广告法施行以后，广告内容真实性的举证责任将转移至广告主一方，如果广告主未能在限期内提供有关证明文件且处罚机关有一定的违法性认定依据（不需要充分），则将面临处罚。因此，为适应修订后的广告法要求，企业需注重保存广告内容真实性的依据备查。

■强调对未成年人的保护

涉及未成年人的广告特别监管，禁止利用未满10周岁的未成年人代言等，具体规定如下：

第十条　广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。

第二十二条第一款　⋯⋯禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。

第三十八条第二款　不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

第四十条　在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。

针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容：

（一）劝诱其要求家长购买广告商品或者服务；

（二）可能引发其模仿不安全行为。

修订后的广告法对违反上述规定的广告行为均规定了法律责任。

■增加规定代言限制与代言人责任

（一）对代言的限制

相关规定如下：

第十六条第一款第（四）项：医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（四）利用广告代言人作推荐、证明。

第十八条第一款第（五）项：保健食品广告不得含有下列内容：（五）利用广告代言人作推荐、证明。

第三十八条　广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。

（二） 违法代言的法律责任

1.广告主、广告经营者、广告发布者的责任

根据修订后的广告法第五十八条规定，用不满十周岁的未成年人作为广告代言人，或违反本法第三十八条第三款规定，利用自然人、法人或者其他组织作为广告代言人，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请，广告经营者、广告发布者明知或者应知存在违法代言仍设计、制作、代理、发布的，按上述对广告主的处罚办法处罚。

2.代言人的责任

【行政责任】

第六十二条做了集中规定，即：广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：

（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；

（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；

（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；

（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

【民事责任】

无过错责任，见第五十六条第二款，即：关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

过错责任，见第五十六条第三款，即：前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

（三） 什么是代言

根据修订后的广告法对代言进行了限制，并规定了清楚的处罚办法，这种情况下面，明确“代言”的含义和边界，对行政执法工作、民事纠纷处理和企业合规工作就显得尤为重要。

根据修订后的广告法第二条第五款规定，代言人是指“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。从文义上理解，对商品或服务作推荐、证明即为“代言”，但是什么样的行为才算作是“推荐、证明”？是不是人物，特别是知名人物只要在广告中出现就视为做了“推荐、证明”？还是要求广告中的人物一起行为直接体现或间接表现出对商品、服务的认可、喜爱、推介才能视为“推荐、证明”？

如果粗暴武断地将所有在广告中出现的人物均视为“代言”人，则修订后的广告法实施以后，所有含有10周岁以下儿童形象的广告，所有出现人物形象或法人和其他组织名义的广告均是可罚的，这显然并非广告法修订增加代言限制的立法本意。

“代言”的边界界定清楚以后，对企业的合规工作才具有指导价值，但是遗憾的是，迄今为止，立法机关、司法机关和执法机关均未出台进一步的指南，明确“代言”认定的细化标准和程序，以避免执法的不统一和权力寻租空间的滋生。

作为企业而言，目前需要认真了解广告法代言规定的立法精神和背景并及时跟踪相关动态，以做好合规工作。同时，我们也希望有关部门尽早出台“代言”的细化规定，提高执法、司法的透明度，方便企业遵守。

■将部分部门规章的内容吸收进广告法，并增加对教育培训广告、投资理财广告、房地产广告、苗种和种养殖广告的规定

将之前体现在部门规章中的有关医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告的部分内容写入广告法，并根据之前违规问题突出、社会反映强烈的教育培训广告、招商广告、房地产广告、苗种和种养殖广告做出专门规定。具体参见修订后的广告法第十五条至第二十八条的规定。

■对互联网广告、电信广告等新型广告做出规定

具体规定如下：

第四十三条　任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。

以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。

第四十四条　利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。

利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

上述规定，对违反受众意愿的强制性广告发送行为作出了明确规定，并在“法律责任”部分，即第六十三条规定了清楚的处罚办法。

第四十五条明确了公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的制止义务，如果不履行该等义务，根据第六十四条的规定，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。这种行政责任的追责办法延续了《侵权责任法》第三十六条第三款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”规定的精神，即平台提供者在存有过错的情况下，承担责任。但是，《侵权责任法》只规定了网络服务提供者的民事责任承担办法，由于修订后的广告法未明确公共场所的管理者或者电信业务经营者民事责任承担办法，赋予公众对公共场所的管理者或者电信业务经营者为违法广告提供便利的诉权并规定其责任，有利于督促公共场所的管理者或者电信业务经营者履行其社会责任，避免其为了经济利益放任违法广告发布，保护消费者利益。

■加大对广播电台、电视台、出版单位、互联网信息服务提供者发布广告，特别是变相发布广告的限制

由于现行广告法相对滞后和执法尺度不统一的问题，在不少地区存在以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告等情形，虽广受诟病，但禁而不绝，修订后的广告法对这类广告及广播电台、电视台广告时长及时长提示、广告发布者的广告审查义务均作出了进一步的规定，详见修订后的广告法第十四条、第十九条、第二十九条、第六十条、第六十八条的相关规定。

■明确违法广告举报限期处理制度和相关行政执法人员责任追究制度 

修订后的广告法具体规定：

第五十三条 任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。

工商行政管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。

有关部门应当为投诉、举报人保密。

第七十三条　工商行政管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为，不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。

工商行政管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。

有前两款行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

虽然上述规定与企业不直接相关，但是，上述规定将直接带来违法广告处理效率的提高，并减少案件被“和谐”的可能。

鉴于修订后的广告法处罚力度的大幅提高，违法广告的认定标准更加具体，举证责任的变化以及对违法举报和执法监督的可操作的规定，可以想见，在其施行后，企业的广告违法处罚的风险会大幅度增加，为适应修订后的广告法施行后的监管要求，降低企业合规风险，需要全面对正在发布的广告或拟发布的广告进行一次审视，发现风险并预防风险，为企业的发展保驾护航。

注：文中观点供参考，诸如“代言”界定等问题，还需等待权威部门进一步的解释。

 

张士海

上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人。

市律协竞争与反垄断业务研究委员会委员。

专业方向为反商业贿赂、广告、商标侵权、商业秘密侵权、公司治理、高管刑事风险与辩护、政府关系处理等。