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全球供应链因本次新冠疫情，遭受了巨大的挑战。全球供应链如多米诺骨牌一样不断发生连锁反应，由此带来的问题也异常复杂。但全球供应链因疫情发生的此种多米诺效应，是否必然导致不可抗力适用也能从一个合同传导至下一个合同，是一个非常值得探讨的问题。
比如，因为跨国项目是由在目标国设立的外资企业与目标国本地法律主体签署总包合同或主合同，但主要供应商所在国疫情导致不能向目标国供应商品，最终传导至目标国设立的外资企业与目标国本地法律主体所签署的总包合同或主合同不能履行，该目标国设立的外资企业可否适用合同约定的不可抗力免责？也就是，上游供应商难以制造或交付，往往导致项目承包商无法顺利推进合作项目是否可基于不可抗力免责的问题。
不可抗力的主张与抗辩在不同法域下有不同的适用规则。本文主要以适用美国法为例进行分析。美国法属于普通法系，与中国不同的是，“不可抗力”并非美国成文法中明确的法律概念，主要是依据买卖双方在合同中对不可抗力适用进行的具体约定，法院也根据合同约定来判断是否适用不可抗力这一免责事由。
一、
总包合同向分包合同传导：总包合同或主合同因不可抗力暂停延期是否触发分包合同项下不可抗力条款
A公司系一海外工程项目的承包商，将一部分产品零部件的生产服务分包给一家美国公司（B分包商），约定了B分包商交付的时间节点，并约定A公司与B分包商在美国完成零部件交付与付款。双方的分包合同中明确约定了“不可抗力”的免责条款。现因疫情原因，A公司与海外工程发包方（C发包人）一致同意，基于不可抗力，对工程项目进行暂停延期。因此，A公司希望基于该等理由，要求B分包商暂停收货和付款。但B分包商拒绝适用不可抗力条款，B分包商提出，尽管出入中国境内的旅行受到一些限制，中国境内的生产活动因此受到干扰，但该等限制并不妨碍项目A公司根据分包合同履行在美国接受交付物的义务。
一般来说，在美国法律下，如Martin v. Penn. Dept. of Envtl. Res.¹案中明确的标准，以不可抗力作为合同不履行的理由，所宣称的不可抗力事件必须符合以下两个条件：（1）超出双方的控制范围，且（2）不属于不履行方的过错或过失。更为重要的是，法院在审理原被告双方因不可抗力引发的纠纷时，一般以案涉合同中的不可抗力条款（如合同条款中所约定的具体事实和情形）的具体约定来判断是否触发。所以，基于此种理解，除非A公司与B分包商之间的分包合同不可抗力条款明确约定A公司与C发包人之间的总包合同或主合同暂停会触发A公司与B分包商适用分包合同中的不可抗力条款，否则，A公司主张其与B分包商之间因主合同暂停触发分包合同不可抗力条款很难。对于总包合同或主合同因不可抗力暂停延期是否触发分包合同项下不可抗力条款，截至笔者撰写本文之日，暂未发现相关支持性判例。
二、
总包合同向分包合同不能传导不可抗力情况下，分包合同如何免责：总包合同或主合同因不可抗力无法履行且难以适用分包合同不可抗力条款情况下，分包合同如何免责
全球供应链的背景下，工程项目中订立分包合同的根本目的，是为了工程项目总包合同或主合同的履行。虽然，总包合同或主合同适用不可抗力难以自动触发发分包合同项下不可抗力条款，但美国法下还有其他理论提供了免责的基础，以宾夕法尼亚州法为例，合同目的落空理论、合同无法履行理论都可能作为免责的理由：
1、
合同目的落空
基于美国《合同法（第二次）重述》第265条，在合同订立之后，发生了某事件，而不发生该事件是订立合同的基本假设，从而导致一方当事人主要的合同目的实质上落空，而该方当事人并没有过错，在这种情况下，应解除该当事人未履行的合同义务，除非合同语言或特殊情况表明了相反的意思。根据Step Plan Services, Inc. v. Koresko案²， “合同目的落空” 原则的适用要求包括：（1）落空的目的必须是合同方订立合同的根本目的；（2）合同目的落空是实质性的；（3）合同目的落空事件的不发生必须是合同订立的基本假设。根据Dorn v. Stanhope Steel, Inc.案³，天灾或第三方行为可以触发合同目的落空。分包合同的目的是为了服务于主合同，主合同暂停或无法履行意味着分包合同的继续履行变的无意义。这可以为论证“合同目的落空”原则提供一个依据。但需要注意的是，法院一般在适用“合同目的落空”原则时是持有保守而谨慎的态度，主张这一原则的时候需要考虑到是否真正满足上述条件，并充分准备证据。
2、
合同无法履行
在Hart v. Arnold案⁴中，根据《合同法（第二次）重述》第261条，在合同订立之后，如果在当事人并没有过错的情况下，由于某一事件的发生导致了该当事人的义务无法履行，并且该事件的不发生是合同订立时的基本假定，则应解除该当事人的履行义务，除非合同语言或特殊情况表明了相反的含义。在Step Plan Services, Inc.⁵案中，根据《合同法（第二次）重述》第264条，遵守国内或外国政府法规或命令的行为亦可触发“合同无法履行”理论的适用。因此，遵守中美因疫情发布的政府通知、命令而无法履行分包合同，可能适用这一理论，但是需要注意的是，所宣称的疫情的不发生应是合同订立时的基本假定，并且还需证明分包合同项下的义务受到疫情影响。
另外，《统一商法典》第2-615条与前述“合同无法履行”原则类似⁶：如果由于发生了订立合同时作为基本前提条件而设想其不会发生的特殊情况，致使卖方确实难以按约定方式履约，则卖方在满足及时通知及最大程度履约的前提下，其延迟交付或瑕疵交付的行为不构成违反买卖合同义务。本第2-615条与前述履行不切实际原则相类似。虽然本条通常适用于卖方迟延交付免责的情形，但根据《统一商法典》的官方评述，买方在特定条件下也能够援引本第2-615条⁷。
三、
分包合同向总包合同传导：供应商的次级供应商受不可抗力影响，供应商是否可以此为不可抗力主张免责
全球供应链因此次新冠疫情在很大程度上遭受了严重影响。大量供应链的上游供应商，由于依赖中国的货物或服务，无法按照合同约定进行生产和交货。举例而言，A公司某一个供应商（供应商B），依赖于它的中国供应商（供应商C）来为A公司供货。因为供应商C难以进行生产和交货，导致了供应商B向A公司迟延交货。
B向A公司迟延交货，可否基于C受疫情影响，迟延履行或难以履行其对B合同义务的不可抗力条款，免除B公司向A公司迟延履行或难以履行义务的责任。这是全球供应链受本次疫情影响，具有普遍意义的一个问题。换言之，不可抗力可否也有一个传导机制。
如同上述，如果适用普通法，因为要基于合同的约定，所以在没有合同明确约定的情况下，不可抗力传导机制是难以形成的。但，基于上述合同目的落空的分析，可以举证证明合同目的落空或合同无法履行。
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1. Martin v. Penn. Dept. of Envtl. Res., 548 A.2d 675, 678 (Pa. Commw. Ct. 1988)
2. Step Plan Services, Inc. v. Koresko (12 A.3d 401, 410 (Pa. Super. Ct. 2010)
3. Dorn v. Stanhope Steel, Inc. (534 A.2d 798, 813 (Pa. Super. Ct. 1987)4. Hart v. Arnold , 88
4 A.2d 316, 334-35 (Pa. Super. Ct. 2005)
5. Step Plan Services, Inc. , 12 A.3d at 411
6. UCC§ 2-615. Excuse by failure of presupposed conditions.第2-615条 失去预想条件时的免责
除非卖方已承担了进一步的义务，且除非上条涉及以替代方式履约时另有规定：
如果由于发生了订立合同时作为基本前提条件而设想其不会发生的特殊情况，或由于卖方以善意遵守了外国或本国政府法令（不论此种法令以后是否被证明为无效），致使卖方确实难以按约定方式履约，则只要卖方遵守本条第（2）项和第（3）项，卖方即使延迟交付，或部分地或全部未能交付，也不构成违反买卖合同义务。
（2）如果本条第（1）项提到的情况仅部分地影响了卖方履约的能力，他必须将其产品分配给各位客户，但他可以决定把那些当时不存在合同关系但有经常联系的客户以及自己今后生产的需求也考虑在内。他可以用任何公平合理的方式进行分配。（3）卖方必须将延迟交付或无法交付的情况及时通知买方。如果根据本条第（2）项需要分配产品和货物，他必须将买方有可能获得的大概数额通知买方。
7. 该评论示例阐明：若买方的合同是基于一个明确且特定的风险或假设而进行合理的商业考量，例如，以即将终止的主合同为基础的战争采购分包合同，或针对特定建筑企业的供应合同，则本节阐述的理由可以适用买方，使其免责。the official comments (U.C.C. § 2-615 cmt.) to the UCC indicate that a buyer may be able to invoke this doctrine citing the following example: “ where the buyer's contract is in reasonable commercial understanding conditioned on a definite and specific venture or assumption as, for instance, a war procurement subcontract known to be based on a prime contract which is subject to termination, or a supply contract for a particular construction venture, the reason of the present section may well apply and entitle the buyer to the exemption.”
沪公网安备 31010402007129号
