2020年初，新型冠状病毒感染肺炎疫情（简称“新冠疫情”）突然来袭，让很多人猝不及防，春节度假黄金周变成了疫情防控周。为了有效控制疫情，国家文化和旅游部于2020年1月24日下发《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，从政策层面为整个旅游行业按下暂停键。从事旅游行业的企业面临重大困难与巨大压力。在此背景下，笔者结合相关规定及法律实务，从旅行社角度，对新冠疫情下涉外旅游争议与应对进行法律分析。

一、定义

本文立足于为国内中小企业应对疫情期间相关法律问题，笔者主要围绕国内旅行社组织国内旅游者出国旅游的情形进行探讨，以期对国内旅游企业有所帮助。为免疑义，对相关方定义如下：

旅游者，本文中指以出国旅游为目的而与国内旅行社订立包价旅游合同的中国公民。

旅行社，本文中指与国内旅游者订立包价旅游合同的中国旅行社。

地接社，本文中指接受旅行社委托，在国外旅游目的地接待旅游者的国外旅行社。

本文所述国内法、中国法律，均指定中华人民共和国法律（不含港澳台地区法律）。

二、疫情事件的性质

2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年1月24日，中国多省份针对新冠疫情启动重大突发公共卫生事件一级响应机制并相继出台了包括交通管控、人员隔离、企业延迟复工等严厉的管控措施。新冠疫情及政府采取的疫情防控措施对于因此不能履行合同的当事人来说，是不能预见、不能避免并不能克服的。

根据《合同法》第117条，“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人指出，新冠疫情及政府采取的疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。关于新冠疫情的法律性质，上海、浙江、湖北、广西等多地高院均向公众传达了相同的意见，即对于因受新冠疫情影响而不能履行合同的当事人，新冠疫情属于不可抗力。

笔者认为，在适用国内法环境下，本次新冠疫情，对于因受新冠疫情影响而不能履行合同的当事人，构成不可抗力，但是否能据此减免责任，个案存在较大差异，仍然需要进一步论证本次疫情是否对具体合同履行必然造成影响。在适用国外法环境下，建议涉外企业慎用“不可抗力”，避免因未经沟通而采取激烈的手段直接解除合同。无法适用“不可抗力”时，对于无法预见的、风险程度超出合理预期、风险无法防范和控制，且不属于商业风险的重大变化，涉外企业可主张适用情势变更原则，通过谈判变更不公平的合同条款。鉴于本文着力于解决国内旅行社组织国内旅游者出国旅游所遇之争议，从实务出发，仍将本次新冠疫情定性为不可抗力。

三、不可抗力的认定

（一）不可抗力的法律适用

“不可抗力（Force Majeure）”并没有世界通用的定义和适用。在大陆法系国家法律中通常有明确的不可抗力法律规定，合同当事人可直接援引适用法律的相关法律条文作为主张的法律依据。在英美普通法系国家的法律中通常没有关于不可抗力的明文规定。在合同未约定不可抗力时，通常用“合同目的落空”或“合同受阻”或“履约不能”进行判断。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对涉外合同的法律适用的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。涉外旅游活动准备工作的复杂和麻烦亦驱使大多数旅游者在其本国购买有关的出境旅游产品，从而，掌握着旅游资源、客户资源与资金的旅行社，在与旅游者及地接社的合同谈判中更有话语权，可以直接约定合同争议解决适用中国法律，或者约定旅行社所在地为合同签订地、诉讼管辖地等。在本文语境下，旅游者与旅行社均在中国境内，即便未明确约定法律适用，在国内提起诉讼时，通常法院亦可依据“最密切联系原则”，适用中国法律，从而适用“不可抗力”条款。

笔者建议，无论是旅行社与旅游者之间的旅游合同、还是旅行社与地接社之间的服务合同，在涉外民事合同关系中，旅行社应在充分行使选择法律适用的权利、并明确约定不可抗力条款（含定义、适用情形列举、通知与证明义务、降低损失措施、法律后果、后续处理等内容）。旅行社在订立合同时，最好将“不可抗力”涵盖项目予以明确列举，如“国家或地方政策调整”、“社会公共安全事件”、“突发公共卫生事件”等，并明确约定合同目的，以降低“不能实现合同目的”的举证难度。

（二）不可抗力的抗辩要件

必须指出，不可抗力事件的存在并不当然意味着不可抗力抗辩得以成立，要主张不可抗力来减免责任，应满足不可抗力的抗辩要件。

1、时间节点。国家文化和旅游部于2020年1月24日发布通知，各地开始全面暂停国内游，1月27日全面暂停出境游团队。此时间节点对涉外旅游活动的当事人是否有权变更或解除相关合同具有重要影响。不可抗力要求客观情况具有不能预见、不能避免、不能克服的特点，如果合同正常履行过程中遇到新冠疫情且因疫情并导致合同目的无法实现，则当事人可以以“不可抗力”为由予以抗辩；如果当事人一方在发生疫情后订立合同或者在迟延履行期间发生疫情，则认为该当事人应当合理预见疫情风险，且自愿承担该风险带来的不利后果，故不能以“不可抗力”作为免责事由。

2、因果关系。不可抗力事件与合同的不能履行之间需存在因果关系。本次新冠疫情爆发后全国均采取了应急响应及防控措施，部分国家、地区也因疫情而限制中国公民签证、入境或入境时采取隔离措施。因此，就对国内旅游而言，本次疫情原则上构成不可抗力。对于境外旅游，则需要结合出游地是否受到疫情影响、是否采取疫情防控措施等具体情况进行判断。

譬如，2020年1月底，英国尚未出现新冠疫情，笔者的旅行社委托人希望以不可抗力解除合同时，某英国地接社提出当地未出现疫情、且英国政府未拒绝中国公民签证，试图将笔者委托人归置于单方违约的不利境地。在笔者协助下，该旅行社证明了疫情与不能履行合同存在直接因果关系：2020年1月30日（当地时间），世界卫生组织将新冠病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件。同日，英国航空官微发布通知称，自即日起至2月29日暂时取消往返于伦敦希思罗与北京、上海之间的航班。2020年2月5日，英国驻华使馆官微发布通知称，所有中国境内的英国签证申请中心将暂时关闭至2020年2月16日，该官微下网友评论显示，此前已申请的签证亦处于逾期不发放状态。由于游学项目行程属于经约定的特定期限，故合同目的已实际上无法实现。从而对某英国地接社进行有力反击

3、通知与证明义务。《合同法》第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”通知对方新冠疫情构成不可抗力事件并提供证据，是遭遇不可抗力一方基于诚实信用原则产生的附随义务，其必须履行该义务，否则，要承担不利法律后果。通常的证明材料包括但不限于：政府和世界卫生组织公告、旅行禁令、检疫要求、新闻报道、各类歇业通知、航空公司航班取消证明等。对于涉外企业来说，中国国际贸易促进委员会可以为因受疫情影响而无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业出具不可抗力证明。

四、不可抗力的法律后果

根据《合同法》第94条、第117条规定，因不可抗力导致合同无法履行时，双方当事人均有权解除合同并部分或者全部免责。需指出，因不可抗力解除的涉外旅游相关合同，合同各方均无过错，旅行社、地接社、旅游者均有重大损失，应依据公平原则分担。

1、旅行社与地接社

地接社服务合同的解除与退款直接影响旅行社对旅行者的义务履行。因为旅行社相对于旅游者而言在协调沟通、信息获取等方面具有优势，且该部分费用通常也是由旅行社直接和相关方进行结算，故旅行社对相关费用已实际支付负有举证义务。因此，新冠疫情构成不可抗力事件后，旅行社应及时与地接社沟通，并发出暂停履行合同以及取消相关预定或变更/解除合同内容的书面文件，对本次疫情认定为不可抗力的情况进行说明并随附相关官方报告和政策文件，旅行社要确保以对方能及时收到的方式进行沟通，同时要妥善保存文件发送记录（建议通过双方签订合同时预留的有效地址或电子邮箱寄发特定快递或电子邮件），以减轻或者免除自身责任。

在费用支付方面，如果旅行社已经向地接社支付了相关的费用，双方应根据合同的履行情况进行协商，要求地接社退还；也可以协商变更合同内容，最大限度减少双方损失；如果疫情爆发后，旅行社尚未向地接社支付费用，可以暂停支付，双方可协商解除、终止或者变更合同。

对于地接社不合理扣除的费用，应据理力争。笔者代理的一个涉外旅游争议中，某国外地接社尽管同意解除服务合同，但作出了扣除合同总费用 60%的不合理决定，尚未实际发生的国外游学课程与寄住家庭全食宿项目的大部分费用列入此次扣款中，导致笔者的旅行社委托人无法说服客户接受退款方案，在笔者协助下，旅行社委托人严正函告国外地接社，要求其提供地接服务合同已发生必要成本的真实明细账目与付款凭证，并提供学校与家庭对新冠疫情的知情同意书与免责声明，以证明学校与家庭对新冠病毒疫情知情并同意在疫情背景下接待中国游学学生及自行承担责任，且为此做好了精神上与物资上的准备，因而发生了实际成本。最终国外地接社未能提供相关扣款依据而处于理亏境地。

2、旅行社与旅游者

根据《旅游法》第67条规定，“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同……”

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定，“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。”

也就是说，如果合同不能完全履行的，旅行社向旅游者做出说明后，双方可在合理范围内变更旅游合同 ，比如延期履行等，并对包括费用支付在内的相关条款作出新的约定，因合同变更所产生的增加费用由旅游者承担，所减少的费用由旅行社向旅游者退还。如果合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除旅游合同，此时，旅行社应当在扣除已向地接社或者地接社支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。由于旅行社取消相关预定，需要与航空公司、供应商、地接社等沟通确认最终损失金额，需要耗费大量时间，旅行社应及时向旅游者做好解释工作，获取旅游者的理解，争取延长退款时限。

考虑到退款压力与客源稳定，笔者建议，旅行社不应“一刀切”地全部解除旅游合同，而将旅游合同的解除与变更的选择权利交给旅游者为宜。在笔者建议下，笔者的旅行社委托人，及时与旅游者友好沟通，合理设置解除合同与变更合同两种方案供选择。解除合同方案中详细解释了扣款原因、应扣款事项与金额、退款差价等，变更合同方案中具体告知旅游项目重启时需重新办理必要手续与承担必要费用等。上述方案以电子邮件方式通过旅行社委托人公司邮箱发送至旅游者签合同时预留的有效邮箱，告知旅行者将本文件打印后签字、拍照，并将照片通过电子邮件原路传回，同时妥善保管文件原件，以便用于办理旅游重启或退款手续。双方在避免疫情期间聚集会面情况下，通过电子文件与网络手段，妥善解决了旅游合同争议问题。

五、结语

综上，新冠疫情是不能预见、不能避免并不能克服的客观存在，对旅游行业带来的冲击是巨大的，风险是可控的。笔者衷心希望，此次疫情对旅游行业是一次洗礼而不是洗牌，希望旅游行业能化危机为转机。在困难面前，法律工作者和所有旅行社、旅游从业者在一起，守住底线，共克时艰。