从国际和国内的视角

看双边投资协定和国际投资仲裁

2019年第06期    作者:文│沈伟    阅读 5,309 次

 我国自1982年3月29日与瑞典签订第一份双边投资协定以来，到目前为止，已经签署了超过140个双边投资协定及数十个含有投资保护章节的自贸协定的，在数量上仅次于德国，位居全球第二位。

 作为解决国际投资争端，对外国投资实施有力保障和吸引外资的一项重要法律机制，投资者-国家争端解决机制（下称ISDS）是解决国家和私人投资者之间投资争端的机制，ISDS条款也是投资协定中的一个必备条款。虽然ISDS与国际商事仲裁有许多相似之处，但是运作机制和法律属性有很大不同，具有国际公法的属性。上世纪90年代开始投资者和东道国政府之间的国际投资仲裁案件还是增多，到目前为止已经达到850个。此类仲裁案件的标的普遍较大，根据统计，从事此类仲裁案件代理业务的律所主要是英美国家的大型律师事务所，具有一定的垄断性和排他性。除了个别涉及中国双边投资协定的仲裁案件，中国律师事务所的参与度比较有限。

 经济全球化与投资自由化深刻影响了国际投资法的价值定位，在投资仲裁机制的运行过程中，也留下了显著的烙印。由于在早期的外国直接投资中，发达国家扮演了资本输出国角色，发展中国家扮演引进外资的资本输入国角色，为了更好地保障本国国民的海外投资利益，以美国为首的发达国家在实体标准上，倡导对投资者利益的保护，而相对忽视对东道国主权利益的维护。在争端解决机制上，倡导引入更具中立性、更脱离东道国管辖的国际投资仲裁模式解决投资争端。作为代价，各国需要让渡部分国家主权，体现了国家在国际法上的“离开”。此外，由于投资协定中实体规范的模糊性，更使得仲裁庭在解释实体规范是获得了比较大的自由裁量权，在裁判中有削弱东道国政府规制权的倾向。时过境迁，全球金融危机之后，全球对外直接投资状况发生了实质的变化，越来越多的发展中国家开始扮演资本输出国角色，资本输入国与输出国的界限不再泾渭分明，发达国家加强了对金融和投资市场的监管，对来自发展中国家的直接投资通过国家安全审查等机制加以监管。同时，由于发达国家也被屡屡诉诸国际投资仲裁，发达国家在国际投资法领域出现主权回归，开始强调东道国的规制权。

 20世纪末期，全球范围内涉及双边投资协定的国际仲裁案件数量呈现“井喷式”增长，发达国家被诉案件数量也开始增长。同时，仲裁庭在应对大量案件的过程中暴露出争端解决机制的内在不足，ISDS机制正在遭受“正当性危机”。诸如，仲裁庭裁决不一致、巨额金钱赔偿加重东道国财政负担、东道国规制权受到影响和削弱，东道国的公共利益收到案件裁决的影响而动摇了民众对这一机制的信心，各类矛盾凸显。

 包括发展中国家、发达国家在内的主要国际投资国家开始反思现有投资仲裁机制的存在意义和现实缺陷，强调国家主权的卡尔沃主义在某种程度上在复兴，国家在投资争端解决机制和国际投资法中呈现出“回归”态势。欧盟2014年提出先在双边投资条约下成立投资法院，联合构建双边投资法院体系（Investment Court System，ICS），投资法院中超过三分之二的法官将由缔约国提名，条约最终解释权将由条约缔约国组建的联合委员会掌控，待日后时机成熟，再于多边层面建立包含两个审级的国际投资法院（International Investment Court），最终以此替代适用于所有欧盟内部投资条约、欧盟成员国与非欧盟第三国之间的投资条约，甚至各方均为非欧盟国家间的投资条约，实现国际投资争端解决机制的“新老更迭”。美国则希望在ICSID框架内进行修补，通过在ICSID建立上诉机制，增加国家对仲裁的影响力，不要另起炉灶。其余部分国家如玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉等国已经退出ICSID，澳大利亚虽然宣称排除适用ISDS机制，但实践中该国正在根据各国法治实践区别适用ISDS条款。印度新BIT范本减少了对ISDS机制的依赖，巴西目前偏好国家间仲裁解决投资争端，南非则更保守，意图主要以国内诉讼辅以国家间仲裁解决争端。

 与国家回归的潮流有所不同，我国在投资争端解决问题上，晚近以来，一直保持持续的开放态度。概括而言，1998年之前我国签订的旧一代双边投资协定，由于主要从资本输入国立场出发，在投资争端解决上基本坚持了岔路口条款和用尽当地救济原则，凸显国家属地管辖权的重要性，在施行强有力的投资保护规范和采用综合性投资者-东道国纠纷解决机制问题上，呈现出回避的消极态度。彼时，我国签订的大多数双边投资协定都规定，在争端发生时应首先友好协商解决，在争议发生之日起一定时间内协商不成则可向东道国的行政机关申诉或向法院提起诉讼。若是有关征收或国有化补偿数额款项的争端，在以上程序均无法解决时才可提起国际仲裁。在1998年签订的《中国和巴巴多斯关于鼓励和相互保护投资协定》为开端的新一代双边投资协定中，我国开始摈弃纯粹资本输入国的传统立场，对适用用尽当地救济原则的立场出现了转变，放松东道国对投资争端管辖权的安全阀。一些双边投资协定不再规定用尽当地救济条款，而是规定可以将争端直接提交国际仲裁解决，当然这些争端通常仅限于因国有化和征收补偿款额产生的争端。目前，我国在该问题上的立场为；当地救济分为司法救济和行政 ( 复议) 救济，司法救济与国际仲裁须择一终局，而行政救济则作为国际仲裁的前置程序。 这样，我国逐渐全面接受了投资者-国家争端解决机制，从而更自由地向外国投资者提供更有力、更全面的实体性和程序性投资保护机制，这些保护机制已经与资本输出国提供的条件不相上下。从这个角度看，我国双边投资协定的实践立场正在从限制型衍变为开放型。另外，尽管全球范围涉及双边投资协定的国际仲裁案件的数量自上世纪末以来出现大幅增长，而我国涉案数量却寥寥可数，而且主要还是我国投资者提起仲裁申请，ICSID中我国作为被诉方出现的案例仅有三起。究其原因，可能主要是由于我国签订的大量的双边投资协定是1998年之前签署的旧一代双边投资协定，由于限制性的争端解决条款，外国投资者难以在仲裁中根据双边投资协定行使其权利提起仲裁请求，或许阻碍了外国投资者通过国际仲裁机制解决投资争端。亦有学者认为我国法律及法律体系相对完备，能够并已经为外国投资者提供足够保护，外国投资者没有必要依据双边投资协定诉诸国际仲裁。

 目前，我国正在积极同尚未签订双边投资协定的国家，特别是美国和加拿大，进行磋商谈判，以期达成双边投资协定。大量现代双边投资协定的签署显示了我国越来越接受现代双边投资协定的法理和相关国际投资法规则，同时有能力有信心为外国投资者提供充分的保护，从而吸引更多的外商直接投资。

 作为今年全国两会的一项重要议题，十三届全国人大二次会议3月15日表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）。当前，我国正在从资本输入国转型为资本输出国，随着我国改革开放的进一步深化，传统“三资法”下调整的以吸引外资为主的模式已经发生变化，新的发展形势要求新的法律规范，在吸引外资的同时寻求转变发展方式，通过与国际通行投资规则靠拢的方式，进一步强化对外商投资的保护。

 面对全球经济治理体系正在经历深刻变革的挑战，各层级国际经贸规则均在不断升级，贸易保护主义抬头的形势，我国也尝试在自贸区试水新一轮的对外开放制度，提出并落实“一带一路”倡议，在同美国的贸易战中积极解决在贸易、投资和经济开放法律制度方面的不足。在这样的背景下，我国出台了《外商投资法》，传达了我国坚持扩大对外开放的决心和努力，有利于进一步提升我国对外资的吸引力度，增强外国投资者信心。但是，我国国内外资法律与所签投资协定中条款的冲突、效力等问题仍未解决，我国尚未制定统一的BIT范本，对外投资政策的连续性、稳定性仍显不足，从这个意义来讲，我国对外投资法律的完善任重而道远，仍亟待在国际国内实践中进一步得到完善和升级。

 沈伟

上海交通大学凯原法学院特聘教授、博士生导师，美国纽约大学法学院全球法学教授。

主要研究领域包括国际投资法、公司治理、金融规制以及国际商事仲裁。

出版英文著作6本、英文编著1本、中文著作1本、中文编著2本、译著4本，参与出版28本著作以及近160余篇英文和中文学术论文的撰写。在《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》、《现代法学》等核心法学期刊发表论文40余篇；多篇中文论文被《新华文摘》、《中国社会科学文摘》、《人大复印资料》、《社会科学文摘》等转载；在Chinese Journal of International Law、American Journal of International Law等SSCI期刊发表论文20余篇。