肆虐中华大地的新型冠状病毒肺炎（简称“新冠肺炎”）彻底改变了2020新春佳节！ 

    肇始于2019年12月的一种新型冠状病毒在悄悄传播，2020年1月来势汹汹，1月23日武汉封城，但是由于携带该病毒的人群已经扩散，被感染的人群及被传播的地区迅速扩展！这张图想必很多人每天都在看，中华大地已经全部被覆盖。

    从浙江开始，1月23日开始30个省市全部启动重大突发公共卫生事件一级响应机制。什么是一级响应？根据突发公共卫生事件性质、危害程度、涉及范围，突发公共卫生事件划可分为特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级）和一般（Ⅳ级）四级。一级响应机制对应最高级别的重大突发公共卫生事件，2003年非典没有，汶川地震十万死亡也没有。针对武汉蔓延开来的这次疫情，启动一级响应，这是第一次！

    

    1月31日，世界卫生组织（WHO）也专门讨论中国的疫情，依据2005年的《国际卫生条例》已经把中国列为PHEIC(Public Health Emergency of International Concern，也就是国际公共卫生紧急事件。该条例实施后，中国的新型肺炎是第六例PHEIC。 

    国内，1月23日武汉封城难以阻隔已经流动及当日流动人群导致的大规模扩散，各省市之间交通运输不得不几乎全部中断，防疫物资除外。本应大年初七上班的假期被一再延期。 

    问题来了，当几乎全国都处于全力防控疫情的情况下，正常的商务合同（劳动合同、工资发放等另文讨论）怎么履行？如果无法履行怎么处置？是否构成违约？是否需要承担违约赔偿？是否能要求减免部分合同义务？

        这涉及到一个经常在合同条款上出现的沉睡条款“不可抗力”条款。

    一、依据不可抗力的法律含义本次疫情应当定义为不可抗力

         

    （一）不可抗力（Force Majeure）来自于法语，最早出自法国民法典。1804年《法国民法典》第1147条的规定，当债务的不履行是由于不应该归责于债务人的‘外来原因’时，除非债务人负有担保责任，否则，债务人对之不承担民事责任。第1148条则进一步明确规定，当债务人不履行债务系因不可抗力所造成时，其责任即可免除，亦即债务人不承担任何损害赔偿责任，若当事人无特别约定，不可抗力应同时具备三个条件：（1）不可抵御性：不可抗力须为人力所不可能抵御的事件；（2）不可预见性（3）外在性：构成不可抗力事件，还必须是债务人自身原因之外的事件，即债务人没有过失。否则，债务人的责任不得免除”。

         所有后世的相关法律理念和规定皆出自于此。我国的《民法通则》及现行的《民法总则》均有规定。《民法总则》第180条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

       《合同法》第94条“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”当事人可以解除合同；第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

    （二）本次疫情符合不可抗力的适用条件

        学法律的人都知道有“不可抗力”这个专业名词，但是真正能使用过的场景少之又少，因为不可抗力原理是建立在契约自由与契约严守的基本原理之上的。我国《合同法》规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。即一旦缔约，理当遵守，一般的商业风险都是缔约双方/各方理应承担的，而不可抗力是契约严守制度的法定免责事由。

    但是新型肺炎疫情的当下，我认为应当启动这一沉睡条款了！但是满足“不可抗力”需要具备如下条件：

    1、不可预见的偶然性。

       不可抗力所指的事件，必须是当事人在订立合同时不可预见的事件，它在合同订立后的发生纯属偶然。当然，这种预料之外的偶然事件，并非是当事人完全不能想象的事件，有些偶然事件并非当事人完全不能预见。但是由于它出现的概率极小，而被当事人忽略不计，把它排除在正常情况之外，但结果这种偶然事件真的出现了，这类事件仍然属于不可预见的事件。

      在正常情况下，判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：

       一是客观标准，即在某种具体情况下，一般理智正常的人能够预见到的，该合同当事人就应当预见到。如果对该种事件的预见需要一定的专门知识，那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的事件，则该合同当事人就应当预见。

      二是主观标准，就是在某种具体情况下，根据行为人的主观条件，如当事人的年龄、发育状况、知识水平、职业状况、受教育程度以及综合能力等因素来判断合同当事人是否应该预见到。

      本次新型肺炎出现，最初专业医疗人员只能判断为不明原因的肺炎，然后进一步判断是类似与SARS的新型冠状病毒引致的肺炎，但是其致病性、传染性、传染烈度以及是否人传人，在一定时期内无法判断（此处排除人为原因的信息延误与隐瞒），更无法预判形成如此大规模疫情，所以符合“不可预见”的特征。

    2、不可控制的客观性。 

    不可抗力事件，必须是该事件的发生是因为债务人不可控制的客观原因所导致的，债务人对事件的发生在主观上既无故意、也无过失，主观上也不能阻却其发生。债务人对于非因为可归责于自己的原因而产生的事件，如果能够通过主观努力克服它，就必须努力去做，否则就不足以免除其债务。

       本次新型肺炎从唯物主义“人定胜天”角度，病毒疫苗一定会被研发出来，疫情最终是能被控制的。但是对于经济合同的双方当事人、普通民事主体来说是不具备控制其发生、发展，更无力从根本上阻却的能力。在疫情蔓延时期，很多合同无法履行、不得不中止已经成为客观事实。

      不可抗力事件的不可预见性和偶然性，决定了人们不可能列举出它的全部外延，不能穷尽人类和自然界可能发生的种种偶然事件。所以,尽管世界各国都承认不可抗力可以免责，但是没有一个国家能够确切地规定不可抗力的范围，而且由于习惯和法律意识不同，各国对不可抗力的范围理解也不同。我国《民法通则》第一百五十三条曾试图予以明确列举规定，“不可抗力事件是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等自然灾害以及战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等重大的社会非正常事件均可能构成不可抗力事件的成因。”

    本次疫情，已经被列为国际公共卫生紧急事件，PHEIC被定义为“通过疾病的国际传播构成对其它国家公共卫生风险，并有可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。”在当前防疫是重中之重的情况下，官方还还没有明确本次疫情是否属于“不可抗力”情形，但2003年的“非典”疫情，国家实际是作为“不可抗力”来处理的，本次疫情传染烈度高于“非典”，从“举轻以明重”原理来看，对于疫情时期的合同履行，相信国务院或者最高人民法院一定会出台相关政策定义本次重大疫情构成“不可抗力”，并依据不可抗力的相关条款来认定合同的履约责任、分配合同各方的法律责任。

    二、涉及“不可抗力”因素纠纷案件中的司法审判口径

      不可抗力事件一般分为：战争、自然灾害、政府行为及社会事件，分别来看一下相关司法审判口径：

    （一）战争与武装冲突

       在邓济时与上海赛维洗衣经营管理有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书（案号：（2016）沪0112民初2341号）中，涉案合同发生在2014-2016年度的缅甸果敢，合同约定：如果甲方和乙方由于不可抗力的情况而不能履行其义务，本合同的履行可以中止或终止。双方的争议焦点为：一、系争合同的履行地“缅甸果敢”是否存在“战争”之不可抗力，且该不可抗力至今仍在持续中；二、若存在不可抗力之情形，系争合同是否可予解除；三、若不能因不可抗力主张解除合同，原告是否可行使单方解除权主张解除系争合同；四、若可以解除系争合同，解除后果如何处理。

        审理法院认为，所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况。涉案的“冲突”，其性质虽与“战争”不同，但结果均为武装对立，互相射击、开火，造成人员伤亡，极大破坏人民的生活、工作秩序，使社会变得动荡、缺乏安全感，符合不可抗力的特征，也符合双方对于不可抗力的合同约定，故涉案合同履行过程中存在不可抗力之情形。但法院又认为“不可抗力之情形的发生并不必然导致合同解除的法律后果。为维护合同的稳定性，保护合同双方的当事人的合法权益，平衡合同双方之利益，通常情况下，不可抗力发生时可以中止合同的履行，待不可抗力情形消除后，当事人可再继续履行合同。据此，我国法律规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。即只有不可抗力已达到致使当事人不能实现合同目的的严重程度，当事人才可以解除合同。”这一阐述既维护了契约严守原则又考虑了不可抗力因素，兼具公平与合理。

所以本次新型肺炎中所涉及合同的履行，如果可以援引不可抗力条款，虽然《合同法》第94条“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”当事人可以解除合同，但是并不必然导致合同的当然解除，也不导致合同的自动解除。至于那些合同应当中止，哪些可以解除，下文结合不同合同类型予以分析阐述。

    （二）自然灾害

      自然灾害中的地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等被作为不可抗力是比较容易理解的，毕竟大自然的威力巨大，但是自然灾害造成的损害是否一定引致合同解除、是否引致损失全部赔偿呢？

      在海口海景酒店有限公司与海南华侨商业有限公司财产损害赔偿纠纷一案（案号：（2016）琼01民终1005号）中，2014年7月海南文昌受41年未遇的超强台风“威马逊”影响，暴雨导致海景酒店一侧围墙倒塌，路面积水大量涌入，导致酒店裙房华侨商场内财物损失严重，华侨公司要求赔偿全部损失，海景酒店则以不可抗力抗辩。“威马逊”中心风力最强达达17级，但并非所有的自然灾害和重大的社会非正常事件都能构成不可抗力事件，判断是否是不可抗力事件，应综合考量其本身的强度、持续时间的长短、是否具有可预见性、人类能够依主观能动性采取防范措施可减少、避免损失发生等因素。具体到本案，“威马逊”登陆海南前几天，中央、地方的气象部门及各类媒体均发布了预告及预警，因此强台风”威马逊”登陆海南是具有可预见性的，“威马逊”带来的强降雨是可预见的、可预防的，其危害结果是次生的，并不能构成不可抗力事件，海景酒店关于华侨公司的财产损失是由不可抗力事件造成的、其不应承担赔偿责任的上诉主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

    （三）社会因素、政府行为

        在台山市科技职业学校、台山市博物馆房屋租赁合同纠纷二审民事判决书（案号：（2017）粤07民终890号），一审法院认为台山市博物馆解除涉案租赁合同的直接原因系基于市政府有关部门提出推进文化惠民工程，实现图书馆、博物馆“回归社会公益性”的政策要求。而该政策是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属于不可抗力的范围，故台山市博物馆具有单方解除权。

       二审法院则认为：鉴于政策和政府行为并不必然属于不能预见、不能避免并不可克服的客观因素，则前述合同是否因为不可抗力而致使合同目的不能实现确还值得商榷。经过分析论证，法院认为法律纠纷源自合同缔约双方当事人违规利用捐建项目作为经营性用途的法律风险，并且相应法律风险以及由此产生的不利后果在客观上显然具有可预见性，也完全可以通过合法途径予以避免和克服；且当地政府的工作构想而非国家政策调整或上级部门的强制性要求，因为台山科技学校关于案涉政策和政府行为不属于不可抗力，故未能支持台山博物馆的免责要求。

    （四）重大疫情

        关于本次新型肺炎疫情下，合同纠纷如何认定目前尚无官方的相关规定，但是可以参照2003年“非典”疫情时期的相关操作。

       海南万康药业有限公司与海南中和药业股份有限公司买卖合同纠纷上诉案（案号：（2005）沪高民二（商）终字第159号）中，海南万康公司与海南中和公司2003年1月7日签订《销售代理合同》，约定海南万康公司为海南中和公司上海地区销售"注射用胸腺五肽"的代理商。但是由于春夏之交的“非典”疫情爆发，中央保健委、北京医院、国家安全部、中国人民解放军总后勤部卫生部、中央电视台等多家单位从2003年4月开始陆续向海南中和公司发出要求其供应"注射用胸腺五肽"针剂的急件，但由于海南中和公司的生产能力，导致包括万康公司在内的部分单位供货要求无法满足。考虑到在本案系争《销售代理合同》签订后所出现的"非典"疫情，非海南中和公司所能预料得到，因此应认定海南中和公司对其未按合同约定向海南万康公司供货的行为不存在过错责任，其无法供货的行为不应认定为违约行为。由此，审理法院认为原审法院所认定被上诉人在2003年5月未按上诉人要货数量供货系受“非典”事件影响并无不妥，被上诉人对其在2003年5月少供货的行为可以不承担违约赔偿责任，但是对中和公司2003年6月未能及时供货的“不安抗辩权”行使因举证不足，法院未予以支持。

         注意到本案双方均为提出“不可抗力”抑或“情势变迁”作为免责事由，但是事实上审理法院认为这是“无法预料”的，因此认定未按合同履约不承担违约责任。

         关于重大疫情期间，是否能减免部分履约义务，人民法院予以支持。在上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案中（案号：（2004）沪二中民二（民）终字第354号）中，二审法院认为，基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，（虽然拍谱公司未能因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行）因此，根据公平原则，上诉人拍谱公司提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。

        故，笔者认为在本次疫情未解除期间，涉及租赁合同一方未能使用所承租的房屋或者无法实际经营的，一方有权主张减免该期间的租金、物业费等。