2020年12月25日，上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会、江苏律协建筑工程与房地产法律业务委员会、浙江律协建设工程专业委员会、安徽律协建设专业委员会联合主办的首届长三角建设领域热点法律问题研讨会。会议邀请到12位行业精英嘉宾，就建工领域的新法律新规定、难问题新解答、新业务新机会、新问题新思考发表主题演讲，讨论建设领域热点法律问题。其中，曹文衔律师主讲“民法典建设工程疑难问题”。

一、序言

《民法典》合同编典型合同分编第十八章“建设工程合同”21个条文中的8个涉及疑难问题；第十七章“承揽合同”18个条文中有10个应当适用于建工合同，其中的4个涉及疑难问题；第一章“买卖合同”53个条文中有22个应当参照适用于建工合同，其中的4个涉及疑难问题；《民法典》合同编通则分编共132个条文中绝大部分应当适用于建工合同作为一般合同的一般条款，其中至少9个涉及建工合同疑难问题。

二、对793条的理解与适用

通过检索目前的司法案例发现，合同无效但是工程验收合格的，几乎全部按照合同关于价款的约定补偿承包人；承包人无权请求参照价款约定折价补偿的真正含义是无权要求任何补偿还是有权要求以其他方式补偿，到底何为其他方式这些问题在司法实践中需要各位同仁一起去探索思考寻找答案；对工程“合格”的理解一种观点认为，如果合同是无效的，那么对于合同质量的约定条款也是无效的，如果约定的质量标准是高于法定标准的，在合同无效的情形下应当理解为工程质量只需要符合法定标准即可，约定标准无效；另一种理解是该处的合格需要兼具符合法定标准和约定之要求；这两种差别理解会导致司法实践中的结果差异。第793条与施工合同司法解释（一）第三条第一款第（二）项有重大区别，依民法典793条的规定，如果修复后的建设工程质量没有达到约定要求但达到了法定要求，如果发包人可以降等级使用的，按照价值使用规则是可以补偿给承包人部分工程款的；如果发包人对工程在约定时就有特殊无法，而承包人未达到要求，则该工程对发包人而言就无法降等级使用，使得发包人的合同目的无法实现，则承包人请求参照合同约定来进行折价补偿的一般不会被支持。

三、工程质量合格与否的举证责任

有观点认为，建设工程合同的质量责任属于过错责任，理由或者依据是《民法典》第793、802、806条。（1）发包人应当随时检查工程质量。因疏于检查，导致工程质量不合格的，发包人应承担部分责任。（2）工程质量不合格，需要承包人整改的，发包人应当举证质量问题属于承包人的原因。反之，工程质量虽有问题，但是发包人不能举证责任在于承包人的，承包人免责。（3）工程完工，或者合同提前终止后，工程质量是否合格的举证责任在于发包人，因为发包人负有及时验收或者检验的义务。（4）工程竣工验收合格交付使用后，造成人身财产损害的，适用过错责任。通说认为，合同责任属于无过错责任，依据为第577条、第592条、第593条，尤其是593条更明显的体现出来合同责任属于无过错责任。建设工程合同的质量责任属于承包人的合同责任，应当由承包人首先承担质量合格的证明责任，其后由发包人承担质量不合格的反驳证明责任。在承包人未首先举证工程质量合格时，工程质量应推定为尚未合格。承包人可以就减免工程质量责任提出合法抗辩（包括不可抗力等法定抗辩事由和责任减免的特别约定抗辩事由）。主要依据：第一，工程实体是承包人的工作成果，建工合同承包人的根本义务是完成合格工程，其质量约定是对承包人的义务约束。质量不合格首先应确认为承包人违约。质量是否合格取决于多方因素，可能是当事人一方原因，或共同原因，也可能是第三人原因，还可能是非人为原因，更可能是无法查明的原因。因此，因第三人原因导致承包人质量违约的，应适用第593条，除非法律另有规定或者合同另有约定，不免除承包人质量违约责任。第二，发包人承担工程验收义务的前提是，承包人自检合格，提供自验工程合格资料。发包人随时检查承包人工作质量是权利不是义务，发包人不行使中间检查权，不能成为承包人工程质量不合格的免责或者减责抗辩的合理理由。

四、第807条（优先受偿权）的若干基本问题

优先受偿权的权利人是否含无效合同承包人的问题，有些人认为无效合同的承包人也是有优先受偿权的；质量合格不一定是行使优先受偿权的行权条件，发包人是工程所有权人是否是优先受偿权的行权条件在实践中也是一大疑点；优先受偿权的权利期限／行权起点因涉及到第三人利益能否协商变更，能否中断、延长等问题都是没有确切答案的；工程价款债权优先受偿范围，尤其是工程总承包合同中的设计报酬、服务报酬、赶工费等打包价是否属于工程价款也是一个问题；此外，优先受偿权能否代位行使的问题也值得探讨。

五、实际施工人权利保护条款与第465条第二款的冲突

实际施工人权利保护条款与《民法典》第465条第二款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”的冲突问题，现在原有的司法解释是否需要进行修改或废弃，目前尚未可知，需要等待后续相关解释或规定的出台予以确定。

此外，关于808条（适用承揽合同章有关规定），发包人有无随时解约权？该主题涉及第787条定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。承包人是否享有拒绝交付工程权？该主题涉及第783条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。

合同无效，工期、质量约定是否可参照的问题目前尚无共识。《民法典》第797条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

《民法典》第798条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

《民法典》第799条第2款建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。第646条：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。涉及第621条第三款“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”

 

                                                 （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

供稿：上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会

执笔人：吴丽  北京盈科（上海）律师事务所