私募基金“资金池业务” 的“魔”与“道”

2015年第11期    作者: 马晨光    阅读 9,009 次

 “资金池业务”自产生至今，所经历的时间并不长，监管部门一直没有明确禁止“资金池业务”的开展，就私募基金来说，直至今年5月基金业协会、北京证监局联合发布了《关于在北京市开展打击以私募投资基金为名从事非法集资专项整治行动的通告》，将私募基金的监管底线从原先的三条提升至九条，首次明确提出禁止私募基金开展“资金池业务”。本文将通过分析私募基金运作模式中可能构成“资金池业务”的情形以及可能构成利用“资金池”借新还旧情形，探讨私募基金如何在运作过程中减少自身触碰“资金池业务”的法律风险。

 虽然私募基金被归口监管的时日不长，但其资产管理规模增速惊人，是资产管理行业中神秘而庞大的组成部分，在规模疯狂增长的同时，监管措施并未与时俱进，导致乱象逐渐浮出水面。2015年7月，媒体爆出河北海沧投资管理公司旗下多只有限合伙产品到期后不能兑付，涉及资金总额高达5亿元左右，多只基金的募集款项不知所踪，海沧资本原始法定代表人与公司失去联系。海沧资本成立于2009年，短短三年间，资金管理规模已超过15亿元，是业内人眼中的明星GP、投资人眼中的可靠品牌。“海沧资本兑付门事件”揭露了私募基金的乱象以及监管的缺失———项目方、基金管理公司、担保机构、第三方支付机构和第三方销售渠道在这个链条中默契配合，唯独投资人因信息不对称而一头雾水。该事件折射出许多值得思考的问题，比如：基金管理公司资金期限错配问题如何监管；投资人知情权如何保障；销售环节有无保底收益保证；托管银行是否按照严格的托管协议，将钱汇入监管银行；托管银行如何确认募集资金的规模，超募的部分是否仍然接受汇入；监管银行是否按照约定将钱汇给融资方；如何避免在募集、运作过程中构成“资金池业务”等等。

 

 一、“资金池”与“资金池业务”概念辨析

“资金池”，顾名思义就是资金的沉淀，金融机构的任何理财产品均无法避免有“资金池”的存在，无论是银行、基金亦或是信托公司，包括现在饱受争议的P2P平台，在债权转让模式中也不免形成“资金池”。当前而言，可以降低既存的“资金池”踩踏监管红线风险的措施当属于第三方托管。

“资金池业务”并不等同于通常所说的“资金池”。“资金池业务”在国内起源于银行理财业务，该业务具有先于项目建立资金调转平台、把项目的长期融资需求与投资者的短期理财需求进行匹配、可灵活申购和赎回、搭建多层次和多品种的委托理财服务模式等特点，引得各类资管机构群雄逐鹿，最终形成了六大类“资金池业务”，分别是银行理财资金池、理财寄营池、信托资金池、券商理财池、保险资金委代池和基金子公司专项池，以上六类基本都是围绕银行理财资金池业务展开的。

“资金池业务”中“资金池—资产池”的模式饱受诟病，从诞生到逐渐被限制，一路走来颇为坎坷，但是并未被监管部门完全禁止。对于什么是“资金池业务”，法律上并没有明确的界定，王庆华纪委书记在《商业银行理财业务监管座谈会上的讲话》（银监发[2011]76号）明确指出资金池理财产品采取“滚动发售、集合运作、期限错配、分离定价”的运作模式，提出“不规范的资金池理财业务是指不同类型、不同期限的多只理财产品同时对应多笔资产，无法做到每只理财产品的单独核算和规范管理。”

故此，“资金池业务”一边通过滚动发售产品募集资金，另一边集合投资多种资产形成“资产池”，总体来说具有“滚动发售、集合运作、期限错配、分离定价”的特点，重点在于期限与核算问题。

“滚动发行”是指连续发行理财产品，在资金端，不断有资金流出，同时不断有资金流入，除非出现极端情况，池子里总能沉淀相当体量的资金可以用于投向期限较长的资产。

“集合运作”是指利用统一集中管理的方法，将不同时间发行的各类理财产品所募集的资金，统一运用于符合该资产池投资范围的各类标的资产。

“期限错配”是指资产池理财产品资金来源方的期限，与资金运用方的期限不完全相同，典型的就是“以短配长”，即资金来源方的期限短于资金运用方。

“分离定价”是指同一资产池发售的各款理财产品收益水平，一般不与该款理财产品存继期内集合性资产包的实际收益直接挂钩，而是根据集合性资产包预期的到期收益率分离定价。

 

二、私募基金可能构成“资金池业务”的运作模式分析

根据我国法律规定，私募基金按照运作方式分为封闭式基金和开放式基金。相对而言，开放式基金的基金份额总额不固定，基金份额可以根据基金合同约定申购、赎回或者份额转投资，因而形成“资金池业务”的可能性远远增大。按照组织形式的不同，目前私募基金可以被分为公司式基金、契约式基金、有限合伙式基金、信托式基金等等。

在笔者看来，众多的私募基金组织模式中，可能构成“资金池业务”的模式主要是：TOF+开放式私募基金以及FOF+开放式私募基金。

（一）TOF+开放式私募基金

TOF（Trust of Fund）又称信托基金，是一种“利益共享、风险共担”的集合投资方式。信托基金主要指通过契约或公司的形式，借助发行基金券（如收益凭证、基金单位和基金股份等）的方式，将社会上不确定的多数投资者不等额的资金集中起来，形成一定规模的信托资产，交由专门的投资机构按资产组合原理进行分散投资，获得的收益由投资者按出资比例分享，并承担相应风险的一种集合投资信托制度。

以契约式信托基金为例，其存续期间较长，往往分多期募集资金并投入运作。每一期基金存续期间届满后，基金份额持有人的基金份额将全部赎回。赎回时，基金份额持有人账户内待结转的基金收益将与赎回款项合并结算，并且部分投资者会将赎回资金重新用于申购，待赎回又重新申购的资金和新募集的资金合计达到第二期资产金额后，第二期基金开始投资运作，并继续用于投资第一期资金投资的投资标的，之后每一期基金均按照该操作模式循环。

鉴于该类基金在前端募集阶段，可能通过发行多类或者多期基金券形成信托资产，即资金池。在投资运作后端，由专门的投资机构按资产组合原理进行分散投资，产品的具体投向多元化，构成资产池。

（二）FOF+开放式私募基金

FOF（Fund of Fund）又称母基金，是一种专门投资于其他基金的基金，也称为基金中的基金，其通过设立私募股权投资基金，进而参与到其他股权投资基金中。在母基金为开放式私募基金的前提下，由于其可以随时赎回或者申购，因此可以形成期限错配的资金池，在资金链尾端的运作阶段，其可以投资于不同的基金，从而形成资产池。

以上两类情形，前端的资金池和后端的资产池组成链条，具备了“资金池业务”所具有的滚动发售、集合运作、期限错配等特点，很可能构成“资金池业务”。

 

 三、私募基金可能构成以“资金池”借新还旧的运作模式分析

私募基金运用“资金池”借新还旧，主要存在于开放式基金中。开放式基金单位或者股份总规模不固定，可视投资者的需求，随时向投资者出售基金单位或者股份，并可以应投资者的要求赎回发行在外的基金单位或者股份。投资者既可以通过基金销售机构买基金使得基金资产和规模由此相应的增加，也可以将所持有的基金份额卖给基金并收回现金使得基金资产和规模相应的减少。

此种情形，基金管理人可能将募集的资金投资于期限较长的基础产品，基础产品包含证券类标准化资产以及信托计划等非标准化资产，但是“资金池”中的资金来源一般期限为1个月、3个月、6个月、9个月和12个月，且收益率一般为年化5%-6%左右，高于同期的银行理财产品。鉴于资产池中的资产可能未到期，因此基金赎回时的收益分配是参照估算的净值和基金合同约定的收益率进行的。资产池中的资产收益率难以有确切的保证或者难以随时结算，在前端资金不断赎回的情况下，基金管理人借新还旧的可能性大大增加。

 

四、“资金池业务”法律风险

“资金池业务”最明显的风险应该说是流动性风险带来的兑付危机。这一风险可以用“水池”算术题来形容：两个进水口，两个出水口，水池排空的时间取决于进水口和排水口的水量博弈。私募基金“资金池业务”中，进水口表示募集资金和投资回款，出水口表示产品兑付和投资付款。对于成熟的金融机构银行来说，由于建立了相对完备的指标监控体系，因而“水池”排空的风险可量可控，而对于私募基金来说，由于自身的资金量有限且信用无保障，如果经营“资金池业务”，则“水池”排空的风险会大大增加。

如果允许私募基金开展“资金池业务”，那么根据“资金池业务”本身的特点，私募基金可能面临以下的法律风险：

（一）违约风险

私募基金管理人开展“资金池业务”可能违反基金合同及相关基金文件的约定，产生违约风险。基金管理人与投资者签署的基金合同或投资协议中，基金管理人一般负有以下义务：（1）信息披露义务；（2）保证基金财产之间相互独立、基金财产与基金管理人的固有财产相互独立并分别管理、分别记账、分别投资的义务；（3）进行基金会计核算并报告基金份额净值；（4）按照基金文件约定的投资策略和投资范围进行基金财产的投资。鉴于“资金池”中资金运用透明度不足，无论是在销售环节，还是结算环节，基金管理人往往无法精确披露投资种类以及投资比例，违约风险大大增加。

（二）违规风险

私募基金管理人开展“资金池业务”可能违反证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》等监管法规，以及基金业协会的行业自律规范。例如，《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条至第24条明确禁止私募基金管理人从事利益输送交易，隐瞒或提供虚假信息，现实情形下“资金池”运用过于灵活，部分“资金池”容易被过度运用，导致不公允的关联交易，有违代理的本质特征和诚实信用原则。未来基金业协会可能制定私募基金管理人的信息披露规则，“资金池业务”的违规风险将进一步增大。

私募基金如果开展“资金池业务”，还可能在投资者人数、合格投资者审查方面违反相关规定，产生合规风险。《私募投资基金监督管理暂行办法》明确要求单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量，且对投资者人数和资格实行“穿透”核查，违反该等规定可能面临基金业协会的行业制裁。

（三）违法风险

目前尚无法律和行政法规直接禁止私募基金管理人开展“资金池业务”，直接提出禁止“资金池业务”的当属2015年5月26日发布的《关于在北京市开展打击以私募投资基金为名从事非法集资专项整治行动的通告》，该文件属于行业规定。但“资金池业务”由于本身的属性，可能涉及违法，根据公开的刑事判例，刑法中规定的集资诈骗罪（刑法修正案九已经取消该罪名）、非法吸收公众存款罪、非法经营罪和诈骗罪均有可能为非法私募定性。

私募基金在利用“资金池”借新还旧过程中，如果持续出现项目收益不能覆盖融资成本的情况，恐怕会形成“庞氏骗局”。除此以外，金融产品消费者受《消费者权益保护法》保护，由于“资金池业务”的运作特点，私募基金管理人因无法向投资者准确披露相关产品的实质运作信息，可能侵犯金融消费者知情权。

 

 五、私募基金“资金池业务”监管底线与趋势

当前而言，私募基金有九条监管底线，并且有13类明令禁止行为（具体底线和禁止行为见下表）。

  

在关于私募基金的各类各效力级别的法律文件中（表格附后），明确禁止私募基金开展“资金池业务”的监管要求出自中国证券投资基金业协会与中国证券监督管理委员会北京监管局联合发布的《关于在北京市开展打击以私募投资基金为名从事非法集资专项整治行动的通告》。《通告》本身并未就何为私募基金“资金池业务”进行释义。笔者试图从目前已有的其他关于“资金池”的监管文件中总结监管机构对于“资金池业务”的监管重点。

《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》（国办发（2013）107号）明确禁止信托公司开展“非标准化理财资金池”等具有影子银行特征的业务。这里所叫停的“非标准化理财资金池”产品的特点是，资金使用端和资金的募集端存在期限错配情况：资金募集端期限较短，资金使用端期限较长，信托公司需循环滚动发行信托产品，实现资金募集的持续性。

根据2015年8月证监会重修的《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》，“资金池业务”受到重点监视的情形包括三种：（1）不同资产管理计划进行混同运作，资金与资产无法明确对应；（2）资产管理计划未单独建账、独立核算，多个资管计划合并编制一张资产负债表或估值表；（3）资产管理计划在开放申购、赎回或滚动发行时未进行合理估值，脱离对应资产的实际收益率进行分离定价。”

而《上海市网络信贷服务业企业联盟网络借贷行业准入标准》则明确要求网络借贷服务机构不得在匹配借贷关系之前获取并归集出借资金，不得以期限错配的方式设立资金池，网络借贷服务机构的股东或工作人员不得以期限错配为目的参与债权投资。

 

六、私募基金触碰“资金池业务”监管红线的风险防范

第一、私募基金应当调整、完善自身的基金合同或投资管理合同，明确每期募集资金的具体投资品种及投资比例限制，使每期基金的投向在合同中尽量予以明确。

第二、私募基金管理人应当对每一期募集资金的运作建立投资明细账，确保投资资产逐项清晰明确，实现每期基金与投资标的一一对应。

第三、私募基金管理人应当对每期募集的资金单独进行会计账务处理，确保每期申购赎回的基金资产都有独立的资产负债表、利润表、现金流量表等财务报表，使每期基金可以独立测算成本收益。

第四、及时完整的披露每期募集资金的金额、投资品种、比例、资产负债以及投资收益等等信息，确保投资者有渠道充分了解自己投资的产品，在保障消费者知情权的同时减少私募基金本身违规的风险。

第五、在TOF+开放式私募基金模式中，当投资于一个或多个信托项目时，对信托项目的选择应适当保持谨慎态度，由于107号文件已经明确禁止信托“资金池业务”投资于非标准化理财产品，因此在选取信托项目时，应首先对信托项目进行充分的调查了解，尽量选择投资标的为标准化产品的信托项目，避免踩入雷区。

 

结语

群雄逐鹿大资管，百家争鸣，加之互联网对传统金融领域的渗入，各种金融创新层出，这其中有进步、有乱象。但受限于投资项目的局限，金融创新更多体现在投资手段上，而并未改变投资结构，如私募基金“资金池业务”有相当部分是在监管部门对银行、信托等其他传统模式严格限制的政策下产生的新通道。政策六项禁令一出，置诸多私募基金业务于“杀与不杀”之间，合规还是不合规，莫衷一是。

私募基金归口监管以来，监管方向和路径已经逐步明晰，但论终极之道，终究堵不如疏，行业的良性发展应在于市场内在的自律需求，落脚于行业机构和从业人员的道德自律与担当，监管“禁令”不如自律“标准”。要实现这一点，笔者认为，应当建立并完善私募基金的监管体系，划定法律底线，明确行业“红线”；更重要的是，在了解私募基金行业、借鉴经验的基础上，建立并完善行业标准，如：私募基金管理人的信息披露标准、投资者适当性标准等。行业“自律”标准的建立，将会使规则更稳定、后果更可测、市场更开放、竞争更公平！●

附，私募基金主要监管文件（截至2015年8月）