简评“茅台、五粮液因实施价格垄断被罚”之合理合法性

2013年第08期    作者:李隽松    阅读 7,189 次

　　蛇年伊始，据多家传媒报道，我国价格垄断主管部门：国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局—————想“出手时就出手”：茅台、五粮液因实施价格垄断被罚4.49亿元人民币，所罚金额是上年度这两家著名酒类企业销售额的1%。对此消息，很多网民大声叫好，更有专家学者称其为“我国《反垄断法》实施四年半以来第一次公开介入纵向垄断案件的调查，意义重大。”

　　但茅台、五粮液等企业在市场营销中对公司产品施行多年的“限价令”规定是否必然属于我国《反垄断法》所规制的行为？因截至目前，有关本次处罚的公开资料极少，笔者只能试着从《反垄断法》对纵向协议的规制角度，就该事件的合理性或合法性等方面泛谈一二！

　　 一、茅台、五粮液等企业“限价令”之性质

　　按目前可以看到的资料，在本案中，茅台、五粮液等企业的“限价令”要求其下游销售企业在转售其白酒产品时，不得低于公司规定的价格。很明显，此类“限价令”属于《反垄断法》理论之纵向协议或纵向价格垄断行为，更确切地说属于“维持转售价格”(Resale Price Maintenance，以下简称RPM)的行为，即是指产业链上游企业对下游企业转销售的产品或服务的价格保留控制权的一种合约安排。

　　RPM按其对转售价格的具体约定又可细分为限定特定转售价格、限定最低转售价格、限定最高转售价格、限定转售价格区间等，并无公开资料能够指明茅台、五粮液等企业的“限价令”属于以上何种RPM。

　　RPM基本上属于企业对其品牌产品销售价格的控制，如果要论述其对竞争的限制，其实质上主要限制的是品牌内（Intra brand）的竞争而非品牌间（In-ter brand）的竞争，这也是为何RPM在国际反垄断界曾引起广泛争议，并导致针对RPM的反垄断执法政策不断演变的根本所在。在可能限制品牌内竞争之外，RPM本身的合理性有可能对商业本身带来一些益处。譬如：鼓励拥有品牌的企业在市场不确定的情况下建立销售网，稳定下游自身品牌商品的定位与定价，稳定品牌内竞争且最终促进与其他品牌竞争；可强化品牌内的非价格竞争，避免品牌内服务和信誉方面搭便车（free-riding）的现象；可强化品牌形象，防止无序打折或上下游的双重加价效应等危害品牌利益等现象的出现。

　　 二、美欧反垄断法当局对纵向协议整体之态度

　　美国反垄断法当局对纵向协议的态度有非常大的转变。简而言之，就是从适用当然违法（per se  illegal）原则转向基本适用合理性原则（rule of reason）。在早期涉及纵向协议的反垄断案件，如Dr.Miles, Albrecht及Schwinn案中，都是适用当然违法原则的。但从上世纪70年代起，由于受芝加哥学派的影响，美国司法当局在Sylvania 案中首先对不涉及价格的纵向协议适用合理性原则，在后来的Khan案中更是宣称最高零售价限制不适用当然违法原则。到了2007年，Lee-gin 案则明确了最低零售价限制亦适用合理性原则。这也意味着，美国反垄断法当局如今对所有涉嫌垄断的纵向协议皆适用合理性原则进行分析：只要企业能够解释其如此协议的原因不会妨害竞争，反垄断法不会禁止此类行为！

　　欧洲竞争法当局的态度与美国实质类似，企业可以就其纵向协议按《欧盟运行条约》第101.3条(原《欧共体条约》第81.3条)提出抗辩理由，要求豁免。而且欧洲还针对纵向协议制订颁布了一揽子豁免规定（block ex-emption reg-ulation）。

　　 三、我国反垄断体系关于纵向协议之规定

         我国《反垄断法》的立法目的非常宏大，与美欧反垄断法律之相对简单的立法目的颇有不同。我国《反垄断法》开宗明义指出：反垄断的目的在“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。”有外国反垄断学者曾就此指出，如此多方位的立法目的，在以后的执行中肯定会有冲突。这种冲突在茅台、五粮液案中已能有所体现。

　　具体到纵向协议，我国《反垄断法》规定的纵向垄断协议包括：（一）固定向第三人转售商品的价格的；（二）限定向第三人转售商品的最低价格的；（三）国务院反垄断执法机构认定的。但《反垄断法》对上述条文的适用作了但书，即经营者能够证明所达成的协议属于下列情形的，不适用第十四条，即：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。而且其还规定：属于前款第一项至第五项的情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

　　按笔者对上述《反垄断法》条文的理解（不论及《反垄断法》非常宏大之多方位立法目的），我国《反垄断法》对涉嫌纵向垄断协议的规制，整体上采取的是“合理性原则”（rule of reason），即使涉嫌违法行为符合上述第十四条的规定，但只要企业能够提供证据证明，其并不当然违法（per se illegal），因此企业固定或限定转售价格的行为并不当然违法，也不会受到《反垄断法》的实质规制。

　　由国家发展和改革委员会制订并颁布，于2011年2月1日起施行的《反价格垄断规定》事实上佐证了笔者的看法，即对待价格垄断行为应适用合理性原则。但值得注意的是，《反价格垄断规定》明确指出，价格垄断行为包括：经营者达成价格垄断协议或具有市场支配地位的经营者使用价格手段排除、限制竞争。笔者无法确知本案中的价格垄断属于以上两种行为中的哪一种。若属于前一种，则似乎下游经销商并未在案件中提及并受处罚；若属于后一种，则茅台、五粮液属于“具有市场支配地位的经营者”吗？

　　 四、茅台、五粮液案中的合理与合法性问题

　　茅台、五粮液案至今为止，除极为简短的宣布处罚的消息外，对整个案件的其他信息公布几乎为零。笔者建议，国家有关部门应当首先公布该案的具体案情。在其案情描述中，至少应该包括当局认定的相关市场、被处罚企业的违法行为、该等违法行为对相关市场竞争所造成的妨害等。这不仅是依法行政执法的当然要求，而且堂堂经济大国的中枢部门也不应予人有一种“葫芦官判葫芦案”的印象。

　　另外，该案处罚的合理、合法性亦存在很大疑问。

　　首先，如前所述，茅台、五粮液等企业是否属于具有市场支配地位的经营者？如尚不属于，则按前述《反价格垄断规定》，被处罚企业应是经营者间达成（纵向）价格垄断协议的，那么协议存在于不同独立企业之间还是具有关联关系的母子或总分公司之间？

　　其次，即使以上被认定为毫无疑义，即经初步判断茅台、五粮液等企业行为落入《反垄断法》的规制范围，则茅台、五粮液等企业仍有权按《反垄断法》第十五条的规定进行例外性抗辩。例如“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”可成为当前条件下的重要理由。而且茅台、五粮液等名酒的知识产权保护一直存在问题，假冒其品牌产品大行其道，适当的RPM措施正是企业对其正规销售渠道的约束行为。企业行为的经济合理性是反垄断抗辩中最重要的法理基础。

　　此外，作为一个受具体行政行为重大影响的企业，应敢于与懂得维护自身的合法权益！而且若企业放任此类被行政处罚行为的发生，按最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，涉案企业很可能在未来被牵涉进无穷无尽的民事诉讼中。

总之，笔者认为，只有有理有据的合理合法之行政处罚，才是真正具有重大意义的反垄断的案件！处罚涉嫌违反《反垄断法》的企业不应成为问题，但应当保证该种处罚程序与实体具有的合理性、合法性。企业亦应当明了自身的合法权益、合法经营。建设我国健康的反垄断法律的执法氛围任重而道远！●