2021年6月21日，由上海律协律师学院与并购重组业务研究委员会联合举办的“上市公司及医疗行业领域并购实务”培训班在华东政法大学长宁校区举行，共计100多名律师参与了本次培训班。

本次培训由上海律协并购重组业务研究委员会主任、上海市锦天城律师事务所合伙人温从军律师主持，上海市锦天城律师事务所合伙人李雄律师就“医药领域并购法律实务”的主题与在场律师作了分享。上海律协并购重组业务研究委员会委员、上海市锦天城律师事务所合伙人虞正春律师以“上市公司收购法律实务”为题进行了演讲。

一、李雄：医药领域并购法律实务

李律师的演讲主要围绕医药领域并购的基本情况和趋势、医药领域并购的市场准入与特殊政策、收购医药企业法律尽职调查注意事项、医药并购中的药品名称更换问题、医药并购中的贴牌生产问题以及医药并购中的资产交易六个部分展开阐述。李律师还结合了自身丰富的执业经验，分享了实务中的经典案例与实操建议。

（一）医药领域并购的基本情况和趋势

医药行业近年情势大好，据普华永道统计，2020年，中国医药和生命科学行业披露交易928宗，交易金额达430亿美元，较2019年交易金额增长约73%，医药和器械两大板块的交易数量和交易金额均创近五年历史新高。

（二）医药领域并购的市场准入与特殊政策

1、医药领域并购的市场准入

医药行业的产业链分为研发、生产、销售与服务四个环节。研发环节对资金与技术要求较高；生产环节往往比其他行业存在更多限制，需要取得生产许可证、生产批件等文件；销售环节则存在着众多的准入限制和合规要求，包括一般经营资质、特殊经营资质和其他相关资质。

2、医药领域并购的特殊政策

两票制是指由药品生产厂家到医院最多只能开两次发票，目的是为了减少中间环节，降低药价，以及减少生产厂家贿赂医药代表的现象。

药品集中采购指多个医疗机构通过药品集中招标采购组织，以招投标的形式购进所需药品的采购方式。这一制度目的在于规范医疗机构药品购销工作，降低药品价格，减轻社会医药费用负担。

3、市场准入对并购模式的影响

        医药行业存在的市场准入规定对公司并购模式具有很大影响。如拟被收购的医药行业公司有特殊资质又无法转让的情况下，收购方就只能用股权收购方式进行收购；而相关公司反腐败合规的风险较大时，则只能用资产收购的方式进行。

（三）收购医药企业法律尽职调查注意事项

1、知识产权

对医药企业而言，由于其技术是企业核心竞争力，因而知识产权尽调需作为重点关注的事项之一。知识产权尽调不仅需核查企业已经取得的知识产权，还需关注作为商业秘密保护的技术。其中还需特别注意FTO（free to operation）调查，用于确保被收购医药企业的专利权在行使时不会侵犯他人的专利权，相关专利权不会被取消，需要律师予以重视并做好准备。

2、劳动人事：核心技术人员

对劳动人事，尤其是核心技术人员的保密及竞业限制问题也是收购医药企业是应当注意的法律尽职调查事项，应确保其合规性。

3、科研项目与补贴

就科研项目与补贴而言，在法律尽职调查时应当注意：资金使用与审计，从财务角度核查所接受的补贴使用情况；合同守约情况，注意违约可能导致的退还资金并承担责任以及可能无法申请其他重大项目的风险；项目所涉知识产权使用，重大项目取得的知识产权可能需要向国内其他单位有偿或无偿许可实施。

4、主要合规风险核查

收购医药企业的合规风险核查应当注意以下几个方面：其一，开票合规，其主要风险是涉及生产企业和服务商的虚开发票问题；其二，提现合规，其主要风险是可能被认定为偷税行为；其三，业务合规，业务最主要的风险是反腐败合规，涉及员工、生产企业与服务商等。

5、重大事故或争议

可通过财务数据去发掘法律合规问题，找出公司曾经发生的重大事故或争议。

6、环保

环保应当注意涉及生产厂房建设及产线建设的环评问题，涉及排污许可证的资质问题以及是否存在环保处罚的问题。

7、企业上市对产品的要求

证券交易机构均对拟上市企业的产品有一定要求。

如上交所规定，拟在该所科创板上市的医药行业企业，如对市值采第五套标准的，即“预计市值不低于人民币40亿元，主要业务或产品需经国家有关部门批准，市场空间大，目前已取得阶段性成果”，则其必须至少有一项核心产品获准开展二期临床试验。

而联交所对产品的要求更加细致，要求至少有一项核心产品已经通过概念阶段，主要专注于研发以开发核心产品，上市前最少十二个月内始终在从事核心产品的研发，上市集资主要用作研发用途，必须拥有与其核心产品有关的已注册专利、专利申请及/或知识产权，以及如申请人从事医药产品或生物产品研发，需要证明其拥有多项潜在产品。

8、科创板最新变化

证监会对科创板《科创属性评价指引（试行）》作出修订，科创属性评价指标将由原来的“3+5”变为“4+5”，新增“研发人员占当年员工总数的比例不低于10%”的条件。

（四）医药并购中的药品名称更换问题

并购交易中，收购方拟使用其他注册商标或名称作为药品名称的，将涉及药品名称的变更，此类事项需要取得相关主管机关的审批或者进行备案。因此在并购时应当审查相关药品名称的变更在法律上是否具有可行性以及进一步的如何完成名称变更程序的问题。

（五）医药并购中的贴牌生产问题

医药企业的贴牌生产的典型场景为境外公司委托境内公司生产药品，境内公司将产品交付境外后，相关产品再进口至境内进行销售。因此就贴牌生产问题，应当注意了解生产流程，确定生产国或地区，并且需要认识法律层面对原产地的认定。其中需要重点关注委托方的资格审查以及实际生产企业的合规核查。

（六）医药并购中的资产交易：MAH转让交易与License-in交易

1、MAH转让交易

MAH（上市许可持有人）制度，通常指拥有药品技术的药品研发机构、科研人员、药品生产企业等主体，通过提出药品上市许可申请并获得药品上市许可批件，并对药品质量在其整个生命周期内承担主要责任的制度。

于2021年1月12日正式发布并实施的《药品上市后变更管理办法（试行）》为药品上市后的变更程序提供了指引，明确了药品上市许可转让及持有人变更的具体要求与程序。药品上市许可转让流程可分为主要5个阶段，分别是受让方取得《药品生产许可证》，受让方提出变更持有人补充申请，药审中心作出审批决定，核发药品补充申请通知（药品批准文号和期限不变）以及药品生产监督管理规范符合性检查。

除了对药品上市许可转让及持有人变更的具体规定外，《药品上市后变更管理办法（试行）》还为医药并购带来了收购方不是必须具备药品生产设施、可转让药证范围扩大、持有人变更和其他事项变更分离等核心变化。

2、License-in交易

（1）License-in 交易模式及上市许可人安排

License-in可分为两种，其一的许可标的为知识产权、技术秘密、已有的临床前研究和临床试验数据以及境外申请临床试验相关的资料，相关产品尚未在境外投产；其二为相关产品已经在境外投产，继续境外生产或将该产品国产化，境外生产的情况下，许可方继续作为境内的上市许可人，而国产化的情况下，涉及上市许可持有人和生产地址变更。

（2）License-in 交易核心条款

License-in交易的核心条款主要有八项，分别为许可费用、里程碑付款、税务安排、检查与审计、不竞争、知识产权、赔偿责任以及担保。

许可费用主要以分阶段的方式进行付款，包括预付款、里程碑付款及销售分成三个阶段；就里程碑付款而言，主要包括监管类里程碑和销售类里程碑两类典型里程碑事件，存在以固定百分比、销售额或销售时间等条件来确定具体付款数额的方式；税务安排主要包括税务承担及税务筹划，如选择与中国有较优惠的税收协定的国家，还有科研人员的个税筹划等；检查与审计条款，主要涉及合同履行核查；不竞争条款，包括限制竞争行为、竞争产品、竞争区域和竞争期限等；知识产权条款，包括授权、改进权利、专利申请、侵权争议解决，如授权后，改进专利后的权利归属问题，发表学术文章的问题等等；赔偿责任条款，主要包括对赔偿限额以及责任排除的规定；担保条款，常见的担保形式为关联方担保或保函。

（3）License-in 商业合作安排

在起草和审查协议时，除了关注法律相关风险外，也需关注商业合作的安排。如相对方在市场、科研等方面具有优势资源，且相关产品本身具有较大市场，需要研发及营销支持的，则建议在签订协议时对双方间的科研、市场营销等合作提前作出相关约定。譬如约定合作研发、合作发展、合作营销条款。通过对合作的提前沟通协商和约定，有利于推进合作的深入和长期发展。

二、虞正春：上市公司收购法律实务

虞律师以并购业务漫谈、什么是上市公司收购、上市公司收购的基本方式、上市公司收购的一般程序、上市公司收购的法律尽调要点、交易文件制作及风险提示这六个部分为中心，并辅以自身丰富的实务经验进行了阐释。

（一）并购业务漫谈

虞律师首先对青年律师的具体业务方向的选择提出了意见。认为青年律师应当先充实自身，搭建起自己的知识结构，并在此基础上去了解相关业务，包括这个业务的前景、特征等。在这两方面问题都分析清楚，做完抉择后，再思考如何“切入这个赛道”。

而就上市公司收购业务而言，其存在着如下特征：门槛高，上市公司收购业务需要律师去提供法律服务建议书、标书；技术壁垒高，涉及到资本市场的专业知识，并且因为是以上市公司作为目标方进行收购，而涉及上市公司收购的相关法律法规晦涩难懂，较难掌握；行业壁垒高，除了对上市公司收购业务的熟练掌握外，还必须掌握被收购上市公司所从事的特定行业，如医药行业；对人的要求高，比起IPO，并购业务涉及大量的谈判，要求较高的沟通技巧。

并且，虞律师认为若要做精上市公司收购业务，应当围绕特定产业构建属于自己的并购生态圈。具体要求包括确定特定的产业，如医药健康行业，通过行业年度论坛获取专业信息，熟悉行业内的相关上市公司，定期拜访特定标的区域以建立联系，与行政主管部分、行业协会建立良好关系等等。

（二）什么是上市公司收购

上市公司收购是指对上市公司控制权所发起的收购。

1、收购主体

不同收购主体对收购上市公司的成功率影响很大，收购主体的产业属性、产业背景、资金实力、以往在资本市场的经验等都会影响收购的成果率，如国有企业在收购上市公司方面的成果率较高。

2、交易结构安排

3、如何界定买下一家上市公司：

上市公司控制权的认定，不是依据绝对比例，而是基于对公司综合情况的分析判断。《上市公司收购管理办法》第84条对上市公司控制权进行了详细的规定：

有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

（5）中国证监会认定的其他情形。

（三）上市公司收购的基本方式

1、协议收购

协议收购的基本要求、要点和程序：收购方购买原股东的股份，协议收购的最低要求为5%；协议收购的价格为签订协议的公告当日的前一个交易日的基本价，比照大宗交易；交易所对协议收购进行合规性确认，拿到合规确认书后才可以去办理变更登记；协议收购不能超过30%，超过部分应改为要约收购。

2、要约收购

如上所述，协议收购超过30%的，超过部分要改为要约收购。

3、间接收购

间接收购并不直接收购上市公司股东持有的上市公司股份，而是收购上市公司股东的股权或股份。这种收购方式受到的监管压力较直接收购小，但同样要遵守有关权益披露的规定。

4、表决权委托，还存在涉及附加表决权的放弃的情况

5、向特定对象发行股份

6、其他（大宗交易）

7、多种收购方式的组合

上市公司收购常用的组合为协议转让+表决权委托，还有如协议转让+表决权委托+非公开发行等组合。

（四）上市公司收购的一般程序

1、收购人内部对收购目的、收购方向的商议

收购人内部首先要对收购上市公司的目的与方向进行商议，明确收购的具体目的与方向，从而给中介机构提供精准的信息，方便中介机构进行后续操作。

2、被收购目标公司的筛选

在了解收购目的与方向的基础上，通过行业、市值、非负面清单等几项因素对收购目标公司进行筛选，从而确定被收购公司。

3、收购意向协议（TS）

收购意向协议并不具有法律约束力，只是收购方与被收购方双方意向的表达。而在实务操作中，意向协议应尽可能去明确一些核心事项，从而减少正式协议谈判的难度。

4、尽职调查

5、商务谈判

商务谈判应当放在尽职调查完成之后，因为商务谈判需要根据尽调的结果，去做估值的调整或者专门交易条款的设计。如根据尽职调查得知收购公司存在知识产权方面的问题，在接下来的商务谈判中就收购方就会要求被收购方做相应陈述和保证。

6、交易双方的内部决策流程及交易文件签署、公告

    若交易双方中存在法人，就会涉及其内部决策流程问题。如作为被收购方的上市公司，其股东大会、董事会均需要进行决策，独立董事也会提出相应建议。此时还往往需要律师通过与股东会、董事会等重要机构的沟通与交流，来避免相关机构拒不签署相关交易文件的问题。

7、交易的外部审批

若交易双方涉及国资企业，那么此交易就必须获得国资委的审批；若存在经营者集中的情况则需要进行申报。

8、交易所的问询与反馈

转让协议签订并公告后，交易所会随之发出问询函，询问公司的相应情况，应当及时进行反馈与答复。

9、交割

交割涉及交易所的合规性确认以及中证登的变更登记。

（五）上市公司收购的法律尽调要点

上市公司尽职调查的范围包括针对目标公司、转让方以及收购人的尽职调查。

    针对目标公司的尽职调查的核心要点为上市公司是否存在暴雷的风险及其合规性；针对转让方的尽职调查的核心要点包括转让的股份是否存在转让限制或者存在被查封的风险、控股股东及实际控制人是否存在侵害上市公司利益的情形以及控股股东及实际控制人以往公开承诺的情形；针对受让方尽职调查的核心要点包括股权结构、资金来源、后续计划、是否存在不得收购上市公司的法定情形以及是否涉及同业竞争与关联交易等事项。

（六）交易文件制作及风险提示

在上市公司收购业务中，律师工作涉及的文件类型包括以下几类：

1、协议类

投资框架协议、股份转让协议、合作协议、表决权委托协议、表决权放弃声明、附条件的非公开认购股票协议等。

2、承诺类

向交易所出具的各种承诺：不涉及关联交易的承诺、不涉及同业竞争的承诺、涉及到同业竞争如何解决的承诺等。

3、法律意见书

报国资委与交易所的收购法律意见书、免于要约收购的法律意见书等。

4、程序文件

收购方的决议、上市公司董事会决议与股东会决议、独立董事的意见等。

5、公告文件

停牌的公告文件，涉及权益变动的公告文件等。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协并购重组业务研究委员会

执笔：潘蓬蓬  上海市锦天城律师事务所