中国企业海外投资内容升级带动法律服务升级 走出去风险很大，不走出去风险更大

2016年第07期    作者:山俊整理    阅读 7,251 次

主持人：  黄宁宁  国际投资业务研究委员会主任、国浩律师（上海）事务所管理合伙人、主任

嘉   宾：  毛惠刚  黄浦律师工作委员会主任、上海市金茂律师事务所主任

              邵开俊  国际投资业务研究委员会副主任、北京尚公（上海）律师事务所创始合伙人、执行主任

文字整理：山俊

“走出去”内容在升级

黄宁宁： 今天很高兴邀请到两位律师就中国企业走出去这个话题，做一个互动式的讨论。两位和我都是在涉外领域工作多年的律师，在中国企业走出去问题上，一定也有很多很直观的感受。比如说从我的角度来讲，我就感觉自己近20年的执业生涯中，前十年主要是外商直接投资业务，包括我跟外国律师事务所合作，也是外国所让我们为他们的客户提供中国的法律服务。后面的十年，特别是最近五年，情况发生了非常大的变化。随着越来越多的中国企业走出去，更常见的情况是中国的企业来跟我说：黄律师，我们现在有一个境外投资的项目，或是有一个境外工程承包的项目，应该怎么做？这样的业务变化，不知两位的感受如何？

 

毛惠刚：我觉得宁宁说的是对的，这个也是我自己的一个亲身感受。我1994年开始从业，最早接触涉外业务都是通过外国律所的代表处，跟我们有一些合作，最简单的业务是从中国法律意见书开始的。后来开始做FDI，外资收购兼并国内企业，还有国际商事仲裁业务。随着对外开放的逐步推进，涉外法律业务同步推进。中国企业“走出去”其实分成三步，最早是劳务输出，之后开始国际贸易，既有有形的商品贸易，也有无形的知识产权贸易。而近十年来，中国企业“走出去”进行投资，进行收购或者创办实体的步伐明显加快了。

而且，我觉得近五年里投资的方向也在发生变化，在近十年当中，早五年我的感觉是中国企业比较着重进行资源和矿产的收购。比方说去澳大利亚买铁矿、去加拿大买油田，我们所的客户还有去中亚买铅锌矿的，都是进行一些矿产资源的收购。近五年，我看到很多不同行业的企业，包括金融企业都已经开始“走出去”，目的不是买资源，而是进行全球化、战略性的配置，比方说，我们所有客户去外国收购港口、码头，还有最近两年，保险公司大举在国外收购商业地产和酒店，这都是在做一个全球性的规划布局。

中国企业“走出去”的内容在升级，反过来对律师的要求也越来越高。原来可能就是给律师一份简单的合同，请律师审一审，出具一下意见就可以了，现在可能是一个需要工作一年的重大收购，而且不仅仅是买资源，可能是买一个制造企业、一个工厂，后续一系列的问题，像劳动、工会、环境、税务、知识产权等等，这些问题律师都要考虑到，都要为客户去解决，所以客户对律师的要求也是越来越高。总而言之，中国企业对外投资在逐步深入，客户对律师的要求也在逐步提高。

 

邵开俊：我最早接触中国企业走出去的相关业务，应该是在2005年，当时被上海一家律师事务所派到新加坡去设立代表处，主要的业务之一就是协助中国企业到新加坡上市。后来，我接触到一个比较大的国际工程项目——中缅油气管道项目，是中国的第四大能源战略进口通道，总投资约25.4亿美元。其中，原油管道起点位于缅甸马德岛，天然气管道起点在缅甸皎漂港，从缅甸境内把原油、天然气输入云南瑞丽，由此进入中国。

我作为该项目的主办律师之一，在项目建设期提供了全过程法律服务，参与了重大合同的招投标、谈判、起草和修改，以及处理项目在施工过程中出现的索赔与反索赔事宜。

关于中国企业走出去，我有一组2014年的数据，可供大家参考：2014年，中国企业海外并购项目达595个，并购金额569亿美元，其中直接投资并购金额达324.8亿美元，占当年海外投资流量的26.4%；境外融资244.2亿美元，占并购总额42.92%。我为什么要提这组数据，就是想说明，在2014年的时候，海外并购的体量就已经很大了。但我自己的感觉是，口号喊了很久，目前到底有没有真正成规模地实现中国企业走出去？事实上，我们目前听到一些中国企业走出去的案例，失败多过成功。不少中国企业听到一些失败的案例后，就不敢轻易“走出去”了，但事实上，海外并购的体量是越来越大的。

 

 

资本全球化是新的方向

黄宁宁： 这里有一个很有趣的问题，就是中国企业“走出去”的过程中，到底失败的案例多不多。实际上从中国对外投资项目分类看，有三类，一类是高曝光率的项目，有不少失败案例；第二类实际上是有价值的项目，但从新闻报道的角度讲，没有太大价值，所以报道的也不多，不过，这一类的项目实际是最多的；还有第三类，现在有很多并购基金，甚至上市公司在做跨境并购，主要看中的是项目境内外估值的巨大差异。这种项目，很多情况下并非纯粹的“走出去”，而是利用商业模式——并购，通过境内外的估值差赚取利润。

 

毛惠刚： 私募基金的境外收购，我觉得这确实是蛮有意思的一个现象，同时这也是经济全球化的进一步升级，即从产业的全球化走向资本的全球化。金融资本进行全球投资，并不是通过企业制造销售来获得利润，而是通过资本市场进行资源配置来获得利润，这也代表着新的方向。关于保险资金运用，险资其实是金融市场上的一个老面孔，但是又是一个新玩家。这是因为监管部门对险资原来的限制是，只允许买国债，做银行存款。从2006年始，监管部门允许险资可以直接去投一些基础设施，像我们知道的南水北调，包括中国的高铁等，险资都配置了非常多的资金。险资真正开始境外投资，其实是从2012年才起步的。险资有一个特点，就是当期要求的回报并不高，不像私募每年至少要15%到20%的回报，险资没有这个要求。险资的特别要求是周期要长，十年、十五年都可以，要有一个稳定的回报。这就是险资的特点：回报可以低，但是要长期稳定。

为什么险资会去境外呢？因为境外很多资产的价值被低估了，险资觉得可以去拿。险资又为什么关注商业不动产？就是因为商业不动产的长期稳定租金回报和险资投资的理念正好吻合。为什么安邦到伦敦去买办公楼？因为租客都是现成的，险资每年可能只要几个点的回报，而租客一租就是十年二十年，这是险资最喜欢的。所以现在我们看到险资大举在海外收购，我的看法是，现在在国外收购制造业企业的主力军就像宁宁讲的，是私募基金，而进行房地产收购的主力军，现在看就是险资了。

“一带一路”与风险防范

黄宁宁： 伴随着中国企业走出去的话题，我们最近又听到了一个新的名词，“一带一路”。“一带一路”战略实施带来的商机，也是非常值得琢磨的。

刚才我们说到，一个一般性的跨境并购，如果撇除跨境这个因素，其实就是一个并购项目。但是恰恰是跨境的这个因素，有时候会带来非常多的风险。比如说有些国家，可能会有国家政策更迭带来的风险，我们可以给企业怎样的提示和提醒？

 

邵开俊： 这种风险不是企业在实施并购之前，能够预料得到的，这完全是并购之后，在实际履行过程当中发生的风险。所以我觉得这种政治风险很难控制。那么只能是在实施并购之前，或者并购当中，尤其是当在签订一些并购协议或合同的时候，能够把这样的政治风险作为一种不可预见的风险多加考虑进去，可能会有一些帮助。

另外一点，我也想在此提一下，就是我们目前很多企业在进行海外并购时，大部分企业都把并购工作的重点放在签订并购协议上，认为把并购协议签订好就OK了。但事实上，这种海外并购和国内并购有很大的差别，我们不能单纯将并购合同的签订视为海外并购项目的终结。

我认为跨国并购需要有一个过程，可以主要归纳为四个阶段，第一阶段是完成期，即简单的收购行为的完成；第二阶段是探索期，即要充分认识到并购双方之间的差异，再以此去制定一些整合方案，然后签订并购协议；第三阶段是碰撞期，或者称之为排斥期，因为双方在并购过程当中，对政治、对法律方面的不熟悉，包括并购双方企业文化、人员之间在理念上的冲突，都会产生一些碰撞；最后一个阶段是磨合期，只有在碰撞完之后，从理解到包容，从包容到整合，最后才能从整合到融合。  

 

毛惠刚： 我个人考虑，可以从三个方面来预防此类风险：第一是走出去之前要有预案，考虑到各种各样的风险。除了征收风险，还有汇兑风险等；第二，有风险就要有保险。中信保的投资保险包括两个险，一个是基本险，另一个是附加险，基本险有三种，汇兑限制、征收、战争及政治暴乱都可以保。企业走出去，一是可以看看中信保的国别风险评估报告，对东道国的投资环境有个大概了解，二是可以选择投保中信保，给自己买个保障；第三个建议就是用好仲裁。举例来说，一家中国企业在另一个国家投资设立企业，这个国家就叫做东道国，东道国的法律发生变动，或者东道国政府采取了一些行为，导致当地的中资企业受到不公平的待遇，那么这个中国企业就可以通过投资仲裁的途径，要求东道国政府赔偿。目前世界上最有影响力的投资仲裁公约就是《解决国家与他国国民间投资争端公约》也称1965年《华盛顿公约》，中国是在1992年加入这个公约的。相应的，根据这个公约成立了一个国际投资争端解决中心，英文叫做ICSID，地址就在华盛顿世界银行总部。ICSID的仲裁裁决的，执行力度也非常好。ICSID秘书长Meg Kinnear女士去年11月来过上海一次，我向她请教过ICSID仲裁裁决的执行率， Kinnear女士告诉我，至今没有人报告过ICSID仲裁裁决不能执行的问题。

 

黄宁宁： 讲到这个ICSID，这个我想两位可能都关注了一个新闻，就是今年2月份的时候，陈治东教授成为一个ICSID案子中的仲裁员，这个是国内（不含香港）的第二位法律人成为ICSID案件的仲裁员。

刚刚惠刚还讲到了保险。并购过程中，除中国信用保险公司这样的政策保险公司外，还有一类，就是纯商业保险。现在的很多并购是竞标式收购，其中有一个很明显的特点，实体尽职调查非常少，大量的尽调工作是基于数据库的。卖方开一个网络数据库，先开放有限文件，然后竞买者就开始给提示性报价，卖方的财务顾问比较各方报价后，进下一轮了。进下一轮了以后，数据库进一步打开，给更短时间继续尽调。这个过程对很多中国企业极不适应，企业最常见的问题是，如果信息库的内容不全、不真实怎么办？这里面有很多核查的手段，但是现在有一种解决方案就是购买陈述与保证保险。因为在尽调报告中发现的问题、吃不准的问题、数据库里没有反映出来的问题，都可以落实到股权购买协议（SPA）里面的陈述与保证条款。这个条款，尤其是条款中的披露函，内容非常重要。那如何保证陈述与保证内容的真实性，就可以购买陈述与保证保险。这个保险其实是保险公司在对企业情况进行了解后保证陈述与保证条款真实性的一个商业险。惠刚刚才讲的两个，一个是争议解决，一个是这个保险，引发了我两个思考。

 

国际并购抓住“3C”核心

黄宁宁：如果是一般合同项下的民事主体之间的商事争议，应该找什么样的机构？同时，争议解决已经是后端，至少是投资完成后发生的事儿。那么前端的时候我们应该注意什么问题？

 

毛惠刚：做一个项目，我的体会是要抓住“3C——Condition、Consideration、 Completion。Condition 就是条件，只有在Condition 满足的情况下，项目才能继续进行，Condition 有的是合理的，有的可能是不合理的，不合理的不要接受。Consideration肯定是最重要的，就是交易标的到底是多少钱？这个里面又涉及到一些支付方式的约定。Completion是最需要注意的，比方说一个交易做了半年，当时的资产负债情况，跟现在的资产负债情况不一样，有变化，怎么办？就需要去做价格调整。这个非常复杂，各人有各人的道理。再比方说，这半年里出现一个诉讼怎么办，出现一个担保怎么办，出现核心员工辞职怎么办，这全是问题。Completion条款就要预见到这些问题，然后规定好怎么解决。我觉得“3C”是国际并购的核心，如果把“3C”抓住了，基本上也就八九不离十了。

邵开俊：我觉得惠刚这个总结太棒了，基本上把一个并购协议，或者并购协议的一个条款应该从哪些方面考虑想得很细致。除了并购条款的一些约定外，我谈谈我的一些想法，我觉得中国企业走出去，要做一些准备工作，大致可能有几个方面：第一是自己的定位或目标要清楚，就是说你想通过海外并购，达到一个什么样的目的，是想并购品牌、技术，还是销售渠道。目前我们发现，民营企业也好、国有企业也好，在“走出去”之前，大多数并不完全清楚自己想干嘛，就是为了出去而出去，完全是一个盲目的海外扩张，这在定位上是有问题的。

第二就是人才储备够不够。我们很多民营企业，甚至国有企业，他们在进行海外并购的时候，其实自身还没有管理跨国企业的能力，我们也看到，很多企业在国外并购一个产业之后，还是把自己在国内的高管派到国外去管理，不仅不在当地聘用一些优秀的管理人才，连原来企业里的高管都直接给辞掉了。所以，有没有足够的人才储备也是很重要的问题。

第三，就是在选择收购的对象要谨慎。我们经常听到，中国企业在国外买的都是人家不要的，所谓的“人弃我取”。我觉得海外并购要谨慎选择收购对象。

最后一个，就是全面评估风险。

 

外汇管制不利境外并购交易

黄宁宁： 容我为两位再做一些补充。第一，刚才惠刚也讲了，3C，需求和目的直接导致你在这个协议中间，或者说你在这个收购的交易文本当中设置的条件是不一样的。比如说我的并购目的是拿技术的，那我可能对技术型条款和关键员工，要求特别高。比如说如果项目其实就是房地产，那就是通过并购方式拿资产，那员工不光不重要，反而可能需要把人员剥离。

第二，价格调整。我们现在碰到大量的项目，不跟你玩价格调整，就是锁定价格的闷包。现在有一个很遗憾情况，就是中国企业走出去了，很多项目却发生中国人“打”中国人的情况。

 

毛惠刚：这是中国人的习惯，一旦要抢一个东西，价格就不是最值得关心的问题了。

 

黄宁宁： 我们现在大量的收购，一听说还有中国人在抢，我心里先泄了一半的气，各种价格的比拼。现在中国市场上，第一好技术少，第二好商业模式少，第三好价格高。我觉得应该提醒企业家，注意竞价情况下的风险。中国企业境外并购中还有一个限制，就是外汇管制，这个问题到今天也没有解决。大家如果关注金融改革的话会发现，过去一段时间到去年，至少下半年之前，一路高调说人民币国际化，人民币资本项下完全自由可兑换。但从去年下半年开始，人民币对美元汇率开始往下走后，大量资本外逃。我们曾经在四万亿美元高点的外汇储备，不长时间内降到三万亿美元。于是中国特色的大量限制性措施出来了，有一些我认为是于法无据的。如果资本控制，或者资本汇出限制一直存在的话，对境外并购交易非常不利。

最后，两位概括一下，在企业走出去的过程中，中国企业最需要关注的问题是什么？

 

邵开俊：一定要多听、多学、多看，要寻求专业化团队的帮助。

 

毛惠刚：走出去风险很大，但是不走出去是更大的风险。

 

黄宁宁： 谢谢两位。

 

(根据录音整理,系嘉宾个人观点)