《国际律师协会国际仲裁取证规则》（2020）介绍

2021年第02期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心    阅读 5,778 次

编者按：

国际律师协会于1983年颁布了《国际商事仲裁举证补充规则》，该规则于1999年更名为《国际仲裁取证规则》（以下称《取证规则》），并于2010进行了修订。2020年12月17日，在新冠肺炎疫情突发的客观背景下，国际律师协会在听取了全球范围内160余家仲裁机构及规则修订工作组的意见后，再次修订了《取证规则》，吸收了国际仲裁实务的新变化。新版《取证规则》已于2021年2月17日正式发布并实施，适用于2020年12月17日之后当事人同意适用的仲裁案件中。2021年1月，国际律师协会公布了此次《取证规则》修订内容的评注(以下称“《取证规则》评注”），详细阐述了相关修订的背景、宗旨及实践指导意义。本篇文章对此予以简要介绍，以飨读者。

一、主要修订内容

从国际律师协会公布的正式文本内容上看，2020版《取证规则》的主要修订内容包括以下几个方面：第一，在第2条中加入“网络安全”和“数据保护”的规定，以便仲裁庭在事实调查初期即对“网络安全”和“数据保护”作出程序安排；第二，承认“远程庭审”作为正式庭审方式的合法地位，并确立了相关实施要求；第三，明确规定仲裁庭有权排除当事人非法获取的证据。

（一）对第2条的修订：加入“网络安全”和“数据保护”的规定

首先，2020版《取证规则》第2条总体上沿袭了2010年版规则确立的“协商”路径，即在仲裁程序的早期，仲裁庭和当事人即应就举证、质证程序安排进行协商；其次，在举证方式上，第2.2条赋予仲裁庭自由选择的权利，即增加了 “在适用的范围内”的表述，以强调仲裁庭和各方当事人可以不采用第2.2条所列的某些取证手段，而非要求仲裁庭必须采取特定的举证方式，如以电子的方式进行取证；再次，第2.2条（e）款规定，仲裁庭可以向当事人征询“网络安全和数据保护”等取证程序安排，以兼顾“信息安全”和“数据保护”的客观需求（如欧盟《通用数据保护条例》的强制性规范要求）。

（二）对第3条的修订：进一步细化文件开示程序安排

首先，根据修订后的第3.5条规定，提出证据开示的一方当事人可以“在仲裁庭的指令下，并在该指令所规定的时间内”回应对方当事人就文件开示请求的异议，本条规定阐明了当事人可以对异议作出回应，但应当获得仲裁庭的准许（If so directed by the Arbitral Tribunal, and within the time so ordered, the requesting party may respond to the objection）；其次，仲裁庭在决定是否接受文件开示申请时，通常不会通过庭审的方式听取对方当事人的异议，仲裁庭也没有义务事先征求每个当事人对文件开示申请的意见；再次，除非仲裁庭有特别要求，当事人没有义务出示多份内容相同的文件副本、没有必要对依申请而开示的文件进行翻译，以避免因文件制作而产生的不必要费用，但提交给仲裁庭的开示文本应当根据案件需要而翻译成仲裁案件的工作语言。

（三）对第4条和第5条的修订：进一步细化专家证人程序

首先，根据修订后的第4.6条（b）款和第5.3条（b）款规定，当事人可以提交第二轮证人证言和专家报告，以涵盖之前的证人证言或专家报告中未涉及的新事实（new factual developments that could not have been addressed in a previous Witness Statement; new developments that could not have been addressed in a previous Expert Report），该修订内容确保了当事人提供进一步证据的机会仅限于针对对方证据的回应。但是，这种举证机会还应该适用于特定情况，即新证据虽已出现却无法体现在首轮证人证言与专家报告之中。其次，根据修订后的第6.3条规定，仲裁庭指定的专家可以在与案件有关和对案件结果至关重要为限的范围内，要求当事方提供任何资料或允许查阅任何文件、货物、样品、财产、机器、系统、程序或场地，以便进行检查，但修订后的第6.3条删除了该等专家就前述要求享有与仲裁庭同等权威的表述。

（四）对第8条的修订：进一步细化举证质证程序

修订后的第8.2条规定，仲裁庭可根据当事人的请求，或依职权主动决定以“远程庭审”的方式进行举证、质证。新增加的“远程庭审”包括了混合听证，即只有部分听证会参与者或听证会的一部分是使用视频会议或其他通信技术进行的。修订后的该条规定阐明，仲裁庭应在征询各方当事人意见后制作《远程庭审议定书》（Remote Hearing Protocol），以便有效、公平且尽可能地进行远程庭审，而不会发生意外中断的情况。就此，《取证规则》评注指出，出于灵活性的考虑，《取证规则》并未明确谁有承担制定这一议定书的义务，但这也意味着当事人或仲裁庭均可这样来制作；而当事人未能就议定书的内容达成一致时，则由仲裁庭与当事人协商后确定其内容。

《取证规则》还提供了议定书中可能要涉及的议题的一些示例，以反映“新冠肺炎疫情”期间产生的实践。这些议题包括使用的技术、对该技术的测试以确保庭审顺利进行、如何将文件提交仲裁庭（例如第三方文件平台提供者），以及确保证人进行口头证言不会受到不当的影响或打搅。关于最后一点，《取证规则》评注中特别指出，这些方法包括但又不限于在交叉询问一开始就询问证人关于提供证词的房间、在场的人以及提供的文件；在证人身后安装镜子；使用鱼眼镜头；安排对方律师的代表与证人在同一房间等。

按照国际仲裁的惯例，事实证人的书面证言或专家证人的专家报告可以作为证人的直接证据，并且证人仅在被要求进行交叉询问时才需要出庭作证。《取证规则》第8.5条对此进一步明确，即当事人可以约定或仲裁庭可以决定，书面证言和专家报告可以代替证人的直接证词；但与此同时，该条也规定在这种情况下，仲裁庭仍可视情况要求证人出庭发表口头证词。《取证规则》评注还指出，第8.5条的这一修订可以回应实践中的一种不确定性，即一方当事人放弃其质询证人的权利时，提供书面证人证言的一方仍可以要求该证人出庭作证。

（五）对第9条的修订：非法获取的证据可予以排除

《取证规则》第9.2条和第9.3条规定了对可接受的口头或书面证据的限制。这些限制也适用于第3条项下的出示文件和第7条项下的检查。虽然第9.2条规定仲裁庭“应当”排除符合规定情况的证据，但仲裁庭仍然有权确定第9.2条规定的排除条件是否成就，以及在条件成就的情况下，确定是全部还是部分排除证据。

第9.3条是2020《取证规则》增加的一项新规定。该条规定，仲裁庭可以应一方当事人的请求或自行决定排除非法获得的证据。例如，如果某些国家的法律禁止在未经当事人许可的情况下对对话进行录音，则可认为这种录音是非法获得的，仲裁庭可将其从证据中排除。但由于各个法域间法律制度的差异，在此问题上尚无明确共识，故与第9.2条“应当”的措辞不同，《取证规则》第9.3条最终表述为仲裁庭“可以”排除证据。

二、简要评析

自1999年《取证规则》制定以来，其已被公认为国际仲裁庭在仲裁规则之外，用以辅助案件审理和事实查明的重要“软法”。有评论者甚至认为该规则是国际仲裁这个动荡不安的“海洋”中为数不多的“岩石”之一（one of the few rocks on the tumultuous seas that are international arbitration）。但同样不可否认的是，《取证规则》以辩论式（adversarial）审理为特色，强调发挥当事人双方在取证和举证中的主动性，仲裁庭有一定的裁量权，但在仲裁当事人驱动的程序中处于较为被动的地位，由此招来的批评是证据开示的范围过于宽泛、允许有太多的事实证人和专家证人且规定对证人证言要求、允许交叉盘问使得开庭变得冗长，导致程序冗长与法律费用居高不下。此次《取证规则》对文件开示、证人证言质证程序的修订并辅以对远程庭审的确认，足见规则制定者有志于回应该等批评并总结过去10年来国际仲裁实践的发展，以保持《取证规则》的生命力。

事实上，从《取证规则》制定的初衷来看，其希望能兼顾大陆法系、英美法系和国际仲裁本身关于举证质证的特点，提出在国际仲裁程序有关举证方面的一些建议，供当事人在其特定案件中使用。但由于灵活性本身就是国际仲裁的特点，并不存在一种进行所有国际仲裁的最佳方法，故《取证规则》的制定者们在序言部分第2段中特别指出，《取证规则》并不会限制这种灵活性，其亦无意为国际仲裁（无论是商事仲裁还是投资仲裁）的进行提供一个完整的机制。事实上正如该段所指出的那样，《取证规则》应当由当事人和仲裁庭以最适合他们的方式使用，而这种方式无疑是将该规则用于填补当事人所选择的仲裁规则在取证方面的空白。比如，上海国仲《自贸区仲裁规则》第四十四条第（四）项规定“当事人对证据事项或证据规则有特别约定的，从其约定，但其约定无法实施的除外”，这就为《取证规则》的适用提供了空间。当然，由于《取证规则》中关于证据开示、证人作证、非法证据排除、不利推定等制度的实践与国内仲裁或诉讼程序相比仍存在不同，在中国当事人参与的国际仲裁案件中，难免会发生“中国思维”和“国际惯例”的显著差异；对于中国当事人、律师和仲裁员而言，对以《取证规则》为代表的国际仲裁主流实践的理解、熟悉和妥善运用，正是在国际竞争中立于不败之地所必须经历的考验。