律师服务助推中国（上海）自由贸易试验区建设

2013年第11期    作者:吴 坚    阅读 10,229 次

●  文/吴  坚

　　9月29日上午，举世瞩目的中国（上海）自由贸易试验区挂牌成立。在27日国务院公布的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中，“着力培育国际化和法制化的营商环境，建设具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”的战略目标，勾勒出试验区未来两至三年的战术布局，其中“法治”是一个关键词。

　　  一、律师服务开放，受益于改革的“法治思维”

　　从战略的角度来看，上海自贸试验区的使命十分明确，就是国家改革开放的先行者。《总体方案》明确指出，改革“五大任务”，依次是加快政府职能转变、扩大投资领域开放、推进贸易发展方式转变、深化金融领域的开放创新和完善法制领域的制度保障。扩大开放“六大领域”，在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务和社会服务等领域暂停或者取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施，探索制度创新，收获制度红利。

　　———“制度红利”的基础是“法治思维”

　　在《总体方案》有关专业服务领域7个开放行业之中，律师服务位列第一，开放措施是“探索密切中国律师事务所与外国（港澳台地区）律师事务所业务合作的方式和机制”。律师服务业的扩大开放，与加快政府职能转变是相辅相成的，与试行外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式是紧密配套的，标志着“法治”已成为试验区制度设计的顶层思维，成为接轨高标准国际经贸通行规则的新一轮改革开放的一个重要支撑。

　　———有了“法治思维”，才能形成良好的“营商环境”

　　国际经验告诉我们，良好的法治环境已成为当今国际经贸竞争中一种真正的软实力。只有在完善的法治环境下，才能确保政府用法治的眼光审视问题，用法治的思维规划发展，用法治的手段扫除障碍，用法治的方式定分止争；才能促使政府善待社会力量，善用律师服务，配合和协助政府转变管理职能，形成稳定的、可预期的市场秩序，使市场主体产生可控的、持续的安全感，从而把上海自贸试验区发展中的问题纳入法治的轨道，在法治的框架内解决，维护好国家改革开放的大局，推动形成我国面向全球的竞争新优势，打造中国经济“升级版”。

　　 二、开放“升级版”，催生律师服务新商机

　　9月30日上午，上海市政府又接着公布了“2013版自贸试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）”。实行“负面清单”管理模式，是自贸试验区开展投资管理体制改革的一次新尝试。对负面清单之外的领域，外商投资项目将由核准制改为备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外)；外商投资企业合同章程将由审批改为备案。

　　“负面清单”中属于法律服务的特别管理措施有两条，一是限制投资法律咨询；二是外国律师事务所只能设立代表处。笔者认为，虽然这两条没有突破我国加入WTO后对国外律师服务进入中国市场的开放措施，但将这两条与“负面清单”以外的“探索密切中国律师事务所与外国（港澳台地区）律师事务所业务合作的方式和机制”联系起来，还是可以看出，中国内地律师服务市场将日益开放，外国律师事务所、台资律师事务所极可能参照《内地与香港/澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》的主协议及其附件，取得与香港、澳门律师同等的与内地律师事务所合作、从事内地非讼业务等方面的开放措施，面对自贸试验区一涌而来的商机，应对第二次准“入世”的考验，中国律师行业也同样面临转型发展的问题，尤其对居地利之便的上海律师而言，自贸试验区更是上海律师行业加速“升级”的历史机遇。有鉴于此，先来初步梳理一下即将迎来的“自贸商机”：

　　商机之一：将产生大量的区内民商事法律服务需求

　　———传统法律服务板块呈数量型增长。建立自贸试验区以后，随着驻区企业数量的大量增加，属于传统业务板块的区内新设企业注册登记、房屋租赁或购买办公场所、房地产开发、货物贸易、技术转让、劳动关系、诉讼仲裁等法律服务需求将继续刚性增长。

　　———投资、贸易和金融开放催生一系列法律服务新领域。随着一系列投资贸易便利化措施的出台和金融领域的创新开放，新型业态将催生一批新的法律服务需求：（1）企业发展离岸贸易、国际贸易结算、国际大宗商品交易、融资租赁、期货保税交割、跨境电子商务等新型贸易业务中产生的法律服务需求；（2）企业发展航运金融、国际船舶运输、国际船舶管理、国际船员管理、国际航运经纪等产业，发展航运运价指数衍生品等交易业务中产生的法律服务需求；（3）企业在风险可控的监管前提下通过分账核算方式实行资本项目可兑换、开展跨境人民币业务、建立面向国际的交易和融资平台等新业务中产生的法律服务需求；（4）企业设立亚太地区总部，建立整合贸易、物流、结算等功能的营运中心过程中产生的法律服务需求等等。这些法律服务新需求都属于中高端法律服务市场，要求律师精通国内国际两个市场，对接高标准国际经贸新规则，为客户提供高水准的跨境法律咨询、商务谈判、合同制作、知识产权保护、劳资管理、交易纠纷调解乃至境外融资、跨国收购、合并、仲裁等方面的法律服务。

　　商机之二：将产生与政府职能转变相关的法律服务外包需求

　　———律师服务协助政府开展事中、事后监督。自贸试验区采取“负面清单”管理模式后，有助于形成市场和政府的最优边界，政府的事先审批将化繁为简，政府对区内企业在国内外经营活动的过程跟踪、日常监管将有新的更高的要求。国际经验证明，实现高效监管，律师服务是一支必不可少的力量。为此，建议自贸试验区管委会组建法律服务人才库，优选一批具有高素质专业水准的境内外律师团队，由其提供与自贸试验区发展相适应的示范合同文本、监管流程设计、区内外政策解释等方面的法律服务。

　　———律师服务参与构建风险防御体系。为避免国际热钱冲击，监控跨境资金流动。不管是“一线放开”，还是“二线高效管住”，都需要发挥律师的作用，建议自贸试验区管委会采取法律服务外包的形式，由律师提供调查取证、出具意见、进行预警等法律服务，配合做好相关风险防范工作。

　　———律师服务协助开展反垄断审查、国家安全审查。国际成熟自贸区在投资准入阶段，都有开展反垄断审查、国家安全审查的环节。以美国为例，虽然外国企业与美国国内企业享受无差别待遇，但美国仍然非常重视保护国家政治与经济利益的安全，外国直接投资美国，将会分别从行业进入、兼并收购和国家安全隐患等几个方面接受美国外国投资委员会（CFIUS）的审查。上海自贸试验区也不例外，将建立安全审查和反垄断审查的相关工作机制。为此建议，投资项目或者企业属于安全审查、反垄断审查范围的，自贸试验区管委会可以视需要外聘律师参与审查标准的制定，开展相关调查、取证、协调、应诉等法律服务。

　　商机之三：将产生区内区外联动发展形成的法律服务需求

　　受自贸试验区土地资源和房屋状况的限制，将有越来越多的企业要采取区内区外联动发展的模式，尤其对于金融行业而言，离岸与在岸资金的流动更不是现有保税区物理围网可以封闭的。因此，随着区内区外联动、带动、互动越来越频繁，今后物理围网必将逐步被电子围网所取代，区内、区外基于不同准入要求产生的交易纠纷、法律适用等问题也将逐步显现，并产生相关的法律服务需求。

　　笔者认为，自贸试验区的商机肯定不止这些，但需注意的是，虽然法律服务的“自贸奶酪”盘子大、总量多，但回到前面提到的“探索密切中国律师事务所与外国（港澳台地区）律师事务所业务合作的方式和机制”的开放措施，可以预见，外国及港澳台律师事务所将纷至沓来剑指“奶酪”，上海律师、国内同行能否捕捉商机、引领市场，这不仅需要司法行政管理部门谋划好、制定好中外律所合作的游戏规则，也需要上海律师及国内同行练好内功、外塑形象，用优质法律服务维护好、发展好自贸试验区的营商环境、诚信体系，展示中国律师的竞争实力和专业素养，成为助推自贸试验区迈向成功的一支重要法律力量。

　　 三、分享“自贸奶酪”，国内律师服务准备好了吗

        某种意义上讲，自贸试验区投资与服务业扩大开放既是一个现实市场，也是今后两至三年中美BIT双边投资与贸易谈判、加入TPP泛太平洋多边投资与贸易体系谈判的一个案例预演。目前试验的相关法律服务开放措施，可能明年、后年就会固化为法规，目前纳入“负面清单”的有关事项也可能明年、后年就会突破。所以，作为国内执业律师，需要常常自问，我们准备好了吗？

　　（一）执业态度的准备，提高国内法律服务的自信力。我作为一个从事法律服务行业已过二十年的上海律师，有一个深切的感受，就是与世界发达市场经济体相比，虽然我国法律服务市场发展迅猛、成效显著，但律师行业在我国整个社会建构中还是缺乏其应有的地位，律师自身对行业、对市场的自信度也需要加强，什么时候国内律师能够完全不靠关系，而是仅靠规则来办事；什么时候企业遇到问题不找政府，而是先找律师；什么时候管理部门、市场主体都自觉遵循法治原则和契约精神，那么中国的律师行业才具备了真正的自信。另一方面，国内律师行业自身也要倍加努力，更加敬业，更加专业化，更加职业化,以积极的态度加入到自贸试验区的建设中来，以优质的法律服务得到管理部门、市场客户的认可和尊重。

　　（二）专业能力的准备，提高国内法律服务的竞争力。实践证明，律师行业发展是由所在地区经济水平和司法体制所决定的。从整体来看，虽然国内律师的业务范围，已从单纯传统诉讼代理扩大到了金融、证券、贸易、房地产、知识产权等利润较高的非讼法律服务领域，甚至以北京律师、上海律师为代表在某些法律服务领域已经与国外同行旗鼓相当，但从业内整体来看，国内律师的业务细分、专业分工远没有完成，国内律师业务量中涉外和国际法律服务仍占比不高，参与高端投资业务、贸易业务、金融业务的知识储备,经验积累和专业能力明显不足。所以，中国法律服务市场的进一步开放，将使国内律师从外国（港澳台）同行那里看到更高的服务标准，谁越快适应了这个标准，谁就会在这个越来越开放的法律服务市场成长和受益。

　　（三）业务创新的准备，提高国内法律服务的综合实力。当前，创新已成为企业发展的一个热词。总体方案提出的“探索密切中国律师事务所与外国（港澳台地区）律师事务所业务合作的方式和机制”,笔者理解,“探索”里面蕴含的更多是创新带来的机遇。一方面，要做好中外律所合作带来的“组织结构创新”的准备。随着外资所借助自贸平台越来越多地进入国内法律服务市场,除了传统的中外律所之间基于个案、项目的“委托”或“合作”以外，可以预期的是今后内资所与外资所的合作形式将愈加多元，在国内设立代表机构的外资所与内资所联营、中外联所办公，“一所两制”等合作形式都可以探索,这种合作将为企业客户提供跨国界、无时差、更充分和全面的法律服务资源；另一方面要做好中外律所合作带来的“业务创新”的准备。业务创新能力永远是在市场长盛不衰的立身之本，面对“自贸奶酪”催生的一系列新的商机，中外律所只有加强合作，才能共同解决好“自贸试验”中新规与旧制不适应所产生的法律问题，共同服务好中国经济“走出去”战略，持续为自贸试验区形成可复制、可推广的经验作出新的更大的贡献。●