申请人：浙江某宝网络有限公司（下称“某宝”）

被申请人：上海某和网络科技有限公司（下称“某和”）

被申请人：某信软件（上海）有限公司（下称“某信”）

某宝系“某宝网”（www.某bao.com）的所有者及实际运营者。某和系“帮5买”网站（www.b5m.com）的所有者及经营者。

某和在“帮5买”官网向公众推荐一款名为“帮5淘”的网页插件的下载，该插件由某信开发并提供技术支持服务。用户使用IE、百度、搜狗等主流浏览器在“某宝网”购物时，“帮5淘”插件会自动嵌入“某宝网”页面，在页面中出现“帮5买”网站的广告栏和搜索栏。当用户在“某宝网”某一店铺选定了某一商品或服务准备买入时，“帮5淘”插件会自动嵌入到“某宝网”店铺的页面中，并在原有标价附近以醒目方式出现“现金立减”或“帮5买扫一扫立减1元”等链接及相应的二维码。用户一旦点击“帮5淘”插件所嵌入的链接，网页会自动跳转到“帮5买”网站页面，并在该网站完成下单、交付等交易流程。

申请人某宝称，某宝与某和均系网络交易平台，具有直接竞争关系。某和不仅劫取原本应由申请人享有的商业利益，更对“某宝网”的市场形象带来极大的负面评价，已构成不正当竞争行为。申请人曾对“某宝网”进行安全升级，但被两被申请人破解。后申请人向市场监督管理局举报，在行政机关立案调查过程中，两被申请人仍疯狂实施不正当竞争行为。考虑到不正当竞争案件的审理周期以及行政举报的处理周期，以及申请人在“双十一”期间所计划进行的商业推广活动，如果不能及时制止两被申请人的不正当竞争行为，将给申请人造成难以弥补的损害，故请求法院发出诉前禁令，禁止两被申请人继续以“帮5淘”网页插件的形式对申请人实施不正当竞争行为。

【裁判文书】

上海市浦东新区人民法院经审查后认为，根据申请人提供的证据材料，可初步证明“帮5淘”插件的发行者为被申请人某信公司，被申请人某和公司以“帮5淘”插件嵌入“某宝网”购物页面的方式，使得“某宝网”购物页面出现“现金立减”等标志，从而导致原本欲在“某宝网”进行交易的用户被引导至“帮5买”网站，并进而与某和公司达成交易。结合上述条件进行分析：（1）“某宝网”与“帮5买”网站均为购物网站，二者具有直接竞争关系。某和公司的上述行为使其无需付出相应的宣传推广费用即可借助申请人的平台获得用户和交易机会，涉嫌不正当地利用“某宝网”的知名度和用户基础。因此，两被申请人的行为有可能构成不正当竞争。（2）“某宝网”的交易量巨大，且近年来具有“购物狂欢节”之称的双十一即将到来，若不及时制止上述被控侵权行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害。（3）采取保全措施不会损害社会公共利益，且申请人已提供有效担保，遂依法作出（2015）浦禁字第1号民事裁定：

“被申请人上海某和网络科技有限公司、某信软件（上海）有限公司立即停止将‘帮5淘’网页插件嵌入申请人浙江某宝网络有限公司‘某宝网’网页的行为。”

后某和、某信不服提起复议，法院组织双方进行听证，并当场作出决定，驳回某和、某信的复议申请，维持原裁定。

【案例评析】

本案是新民诉法规定行为保全制度后，全国法院首例通过诉前禁令的方式处理电商领域不正当竞争行为的案件，标志着法院已初步在不正当竞争纠纷领域建立起司法临时保护机制，提高了司法救济的及时性和有效性。

临时禁令，又称假处分、临时措施、行为保全，是指实质争议解决前，为了预防即将发生的侵权或者防止侵权损失的扩大，法院根据申请而颁布的，要求被申请人实施或禁止实施一定行为的强制命令。

由于诉前禁令是在案件立案前签发的临时命令，本案申请领域又是在技术创新与竞争方式层出不穷的互联网电商领域，法院无疑会采取极其严格、审慎的审查标准。那么，为何某宝案会通过法院审查，成为该领域内的第一案呢？主要得益于律师团队与某宝法务团队紧密合作，参照专利、商标等领域已有的案例，成功地把握住法院司法审查的三个维度：

一、胜诉的可能性

（一）“胜诉的可能性”属于盖然性范畴，即申请人提供的证据要达到怎样的证明标准。虽然申请人无须证明胜诉的必然性，但作为申请人仍应当证明侵权行为存在的可能性，即证明：

1.申请人的权利基础。互联网购物平台的基本商业模式是：“免费基础服务+收费增值服务”，这就要求企业在实现盈利前，必须投入大量的资金进行品牌推广。某宝作为互联网购物平台的龙头，多年来已经取得了巨大的品牌效应，形成了包括知名度、美誉度、用户流量在内的平台资源，该资源具有商业利益，虽不是反不正当竞争法具体列举的权利形态，但应是其原则性条款涵盖的范围。

2.被申请人侵权可能性。首先，双方具有直接竞争关系。某宝提供证据证明“帮5买”网站除了提供商品和服务的搜索功能，其旗下韩国馆和“超划算分会场”还提供自助招商功能，也是网络购物平台。另外，当用户在“帮5买”网站上选择商品并交易后，钱款是直接打到某和账户中。其次，某宝提供了合法取得的侵权行为证据，对侵权物的侵权性作出具体说明。某宝通过大量公证书的形式证明“帮5淘”插件是在很多用户捆绑、误认的情况被下载，并在用户登陆某宝购物时嵌入某宝页面，用广告条的方式获得免费展示机会，该行为涉嫌“搭便车”利用某宝的用户资源。不仅如此，“帮5淘”插件还用相似风格的页面设计、不当的提示诱使用户点击按钮，使用户误以为仍在某宝上购物。第三，某宝提供了侵权后果的初步证据，如用户投诉情况，进一步证明了“帮5淘”插件使用户产生了混淆。

（二）值得一提的是，某和、某信在申请复议时，试图以“技术中立”作为抗辩理由，即下载“帮5淘”插件是用户的自主行为，某和只是接受用户事实委托帮助用户在某宝上购物。

1.所谓“技术中立”，是指技术具有工具性和多用途性，不能仅因为某种技术可能被用于侵害他人知识产权，就认为技术开发者或技术经营者应该承担侵权责任。“技术中立”原则源于美国最高法院判例，主要是为鼓励创新，降低技术创新者的风险。

2.但技术创新者不能直接实施或参与实施可能的侵权行为，由于某和是在某宝平台上劫取客户资源至本平台成交，并收取客户支付的费用，因此难以认定其是“技术中立者”。

二、难以弥补的损害

（一）“难以弥补的损害”又是主观判断很强的范畴，需要法官行使自由裁量权，但是笔者认为，在互联网电商领域，如果证明“胜诉的可能性”，几乎就应推定“难以弥补的损害”存在，那是因为：

1.申请人的非财产权益亦遭受侵害，且损害难以估计。网络购物平台赖以生存的基础就是平台信誉和用户习惯，该商业利益属于非财产权益，难以用金钱来估价。本案中，某宝的平台信誉具有极大的商业价值，而“帮5买”网站用插件劫夺客户的行为利用了某宝的知名度和用户基础，并致客户产生了混淆。这种由于长期努力而获得的社会评价如果毁于一旦，将短时期内难以恢复。另外，“某宝网”交易量巨大，具有购物狂欢节的“双十一节”又在眼前，如果侵权不能有效制止，则可能导致申请人的竞争优势、市场份额发生变化。一旦被申请人通过侵权行为抢夺了申请人的市场份额，或其他网络购物平台借机抢占某宝的市场份额，将使某宝难以恢复原有的市场地位。这同样是金钱难以衡量的。

2.申请人难以通过金钱赔偿获得完全补偿。首先，基于上述理由，申请人因侵权所致的损失难以全部量化。其次，即使能够量化，申请人是否能够得到赔偿也取决于侵权人的履行能力。第三，即使侵权人有能力履行法院判定的赔偿款，基于对市场秩序的侵害性，也不能成为其继续侵权行为的理由。

值得一提的是，本案中，某宝为了证明“难以弥补的损害”，还向法院提交了及时主张制止侵权行为的依据，如安全技术升级、向行政部门举报等证据，以此证明权利人没有迟延行使权利，反向印证禁令的“必要性”和“刻不容缓”。

三、不损害公共利益

公共利益是指一定社会条件下或特定范围内与大多数不特定主体取向相符的利益。之所以在颁发禁令前要考虑社会公共利益，盖因为不正当竞争往往与知识产权产品密不可分，知识产权产品具有私人产品和公共产品双重属性。立法通过对创造者必要的限制，来保证社会公众对知识产权产品的合理利用，如著作权领域内的合理使用制度、专利权领域内的强制许可制度。但公共利益的范围不可扩大解释，应限于公众健康、环境保护、教育等社会重大利益。

本案复议中，被申请人虽提出社会共同利益包括互联网的分享利益和互联网企业的竞争利益，但该解释明显不符合法律对于公共利益的定位，仅属于被申请人的个体利益、商业竞争利益，同时，被申请人也未举证证明适用禁令会对社会重大利益产生不利影响，因此不具有说服力。相反，某宝通过“帮5淘”插件会导致用户产生混淆的示例，说明通过禁令保护公众不受欺骗、不受混淆的权利，某种程度上更符合对于公共利益的理解。

当然，上述三方面的审查应是有机整体，缺一不可。考虑到诉前禁令毕竟是在一定程度上牺牲了被申请人的程序保障利益和行动自由，法院理所应当责令申请人提供一定的担保，以平衡双方的利益。本案法院斟酌情事，对于临时禁令的相关审查和裁量是完全符合法律规定和精神的。