“签赔”对赌，“链家”撩动了委托合同的两大根基

2016年第03期    作者:连晏杰    阅读 11,058 次

农历新年过后，上海房价的上涨速度出现了让人瞠目结舌。在这个当口，上海市消保委于2月23日约谈了知名房产中介链家地产，针对两宗消费者投诉对链家地产进行质询，主要涉及的问题包括：在合同签订前对房源的抵押情况等隐患不予告知；将被法院查封的房子卖给消费者；乘机推销高息贷款垫资并成为购房者交易环节过户的障碍等；在房屋买卖合同履行中出现了新的法院查封等问题后不管不顾。此后，上海住建委于2月25日雷厉风行地决定对链家地产展开调查并暂停了链家地产涉事门店和相关经纪人员的网上签约资格。在之后，链家房产上海门店的二手房房源在一天之内全部下架，网络上微博、微信则是对链家铺天盖地的一致讨伐，并进一步指出高利贷、自担保、超额担保以及资金池等几宗罪，更有文章提出链家地产就是在提供房地产行业的场外配资，是房价非理性上涨的元凶，结果将导致类似于2015年股灾式的次贷危机。一时间，“吃饭睡觉打链家”成为很多网络自媒体在一段时间内的主要工作。

连晏杰

北京市世泽律师事务所上海分所合伙人

业务方向：争议解决、商业诉讼以及房地产业务。曾获评长宁区优秀律师、上海市第五届优秀青年律师等荣誉称号。目前担任上海市律协宣传委委员。

我觉得，即使是“过街的老鼠”，打的时候既要讲点道理也要有章法，就好比乔峰在杏子林面对背叛他的各个丐帮长老，出手前也要讲出个子丑寅卯，才能让人信服。而我们仔细来看打链家的那些报道和文章，为了尽可能的博取眼球显然棒法有些凌乱。首先，消保委报道的案子中就有不少疑点：例如该房屋存在银行抵押340万元，根据银行一般最高不超过70%的折价率，该房屋的评估价格应该不低于485万元（如果是前手交易的按揭贷款，则说明前次交易的价格不低于485万元，交易时的价格应该更高），而实际成交价格仅为400万元，这一远低于评估价格的成交价是不是意味着买方很有可能是知晓该房屋存在的瑕疵和隐患的；既然买方的首付280万元被卖方挪作他用，如何又能通过借110万元推进过户进程（具备一定实务经验的律师应该不太相信卖方既然挪用了首付款却只挪用一部分的情形）；在去年11月份由于原产权人的债务被三个法院将房屋查封，却在今年2月份通过个人努力将房屋解除查封，无论在法律上是否有依据，至少在程序上我都认为是不可能完成的任务。所以，我对投诉方的陈述不贸然说不实，至少是有不尽之处，其必然隐去了一些对其不利的情节。其次，关于超过利率上限、自担保禁止、超额担保也犯了一些常识错误，例如无视《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中最高利率的规定，将尚未生效的征求意见稿作为法律依据，以及将相关担保公司的注册资本少看一个“0”等，这些问题均已有律师专门撰文指出，不作过多赘述。最后，关于链家这样的配资会导致次贷危机的观点也完全不敢苟同。我不精通经济学，但从司法实践经验来说，出现房地产债务违约后，根据我们现在的执行力度和司法拍卖流程，房价以极低价格成交变现的可能不大，而程序被长时间拖延的可能性很大，这也让所谓的次贷危机很难爆发。

在写这篇文章的时候，链家事件已经在公司危机公关和网络热点快速迭代的双重作用下，迅速在十天之内归于平静。我们倒可以静下心来，对链家模式做些法律方面的思考。

一、充满争议的“签赔”制度

我自己在去年就曾和链家有过接触，身边也有不少朋友委托过链家卖房。我们普遍的感觉是，当你和链家的业务员初步接触时，其并不是很关心你房屋的情况，而是反复建议你与链家签订《独家签赔协议》，并且告诉你一旦“独家签赔”，将有极大的力度帮你卖房。所谓“独家签赔”，其实就是链家与房东签署一份出售房屋的独家委托代理协议，并约定一个独家委托代理的期限。在独家委托代理期限内，房东只能委托链家出售房屋，如果通过其他中介将房屋出售则需要赔偿链家房屋成交价2%-3%的违约金，作为对价，链家向房东支付500元-1000元的保证金，如果独家代理期限届满未成交该保证金将归房东所有。而据业内人士称，如果一旦成交，链家业务员针对独家签赔的房源所获得的业务提成将远远超过非独家签赔的房源。出于这种制度设计，链家业务员对于签订《独家签赔协议》的热情要远远超过卖房本身。通过“独家签赔”从一定程度上实现对房源的垄断可能是链家经营甚至是融资的商业模式，但从身边朋友的反馈来看，“独家签赔”之后并不觉得房子更好卖，尤其是当其他中介有靠谱的潜在客户时，由于《独家签赔协议》的存在，他们而不得不放弃，更是郁闷。

那么，如果房东违反《独家签赔协议》将房屋通过其他中介出售，《独家签赔协议》的效力究竟如何呢？在链家的总部北京，相关法院的判决基本确认《独家签赔协议》的效力并判决房东应当向链家支付违约金，但判决金额有着耐人寻味的变化。在2014年形成的判决，违约金数额普遍较高，在“李树萍与北京链家房地产经纪有限公司居间合同纠纷”一案中，法院甚至在房东与链家书面解除《独家签赔协议》后三日通过其他中介出售房屋的情况下仍然判决房东需要承担违约金，理由是房屋买卖双方实际要进行的房屋买卖合同的签订、房源信息的核验，买房人的资质审核等工作不可能在三天内完成，所以有理由确认房东在独家委托期限内存在委托他人代理出售涉案房屋的违约行为。而到了2015年，违约金的金额出现了明显的下降，一般不超过10000元，而在不少案件中，链家也主动将请求降低至人民币10000元。而在上海，据了解目前尚无案例判决支持《独家签赔协议》项下的违约金，判决理由多数为法院发现链家业务员在签赔后往往将房源在“安居客”、“搜房”等网站以低于委托人要求的价格挂出以招揽客户看房，从而认定链家侵害委托人的利益，所以委托人有权解除合同而无需承担违约责任，该类判决也并没有直接否认《独家签赔协议》中违约金条款的效力。

笔者认为，从《独家签赔协议》的法律属性上说，毫无疑问属于委托合同，而委托合同应当是基于委托人对代理人的信任而形成的合同关系，而代理人也应当尽力维护委托人的权利，两者之间的这种信任关系应当是委托合同关系的基石。但是在“独家签赔”中，委托人与代理人之间确实形成了一种“对赌”关系，一旦能够寻求交易成功，相关业务员可以获得超额收益，而一旦在限期内无法成功，相关业务员则要付出一定的代价（签赔的保证金很多是由业务员自己支出，而保证金的金额对部分业务员来说并不是个小数字）。在这样的关系中，代理人的目标一定是不计后果地促成交易而不是尽力维护委托人的利益以确保交易的安全。在这样的制度设计之下，链家出现本文最初介绍的那些案例也就完全不让人意外了。因此，“签赔制度”从一定程度上动摇了委托合同中信任关系和谨慎义务两大根基，这一制度本身值得商榷。

二、风口浪尖的“金融”服务

诚如前文所述，链家所提供的金融服务在利率等方面并无问题，但却在以下三个方面值得讨论商榷。

首先，是借贷的合法性问题。从消保委披露的案例来看，以出借人名义签订借款合同的均是链家的员工，但实际从资金出借出体无疑是链家公司。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，企业以借贷名义向社会公众发放贷款而形成的民间借贷合同无效，这一批复在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后并未被宣告失效，因为从立法本意来说，向公众发放贷款需要金融机构的许可证，所以并不是任何企业都可以向社会公众发放贷款。尽管链家自己声明是通过P2P的链家理财平台来实现出借人与借款人的对接，但事实上购买理财产品的客户并未出现在链家对外借款的合同关系中。链家对外的借款是否有效，是否符合P2P不得设立资金池，资金需要透明等监管规定，都是链家需要解决的法律问题。

其次，是操作层面的合理性问题。根据链家的介绍，出借资金主要用于上家归还银行贷款、下家支付首付款、以及下家的尾款不足部分。尤其是对于前两种情况，链家在出借资金时设定的抵押都必须在房屋过户前涤除，否则房屋将无法过户。而且在第一种情况中，还将造成下家需要以自有资金向链家偿还借款而无法通过银行贷款支付该笔房款。对于这样的事实，链家在签订房屋买卖合同和借款合同前是否明确告知了房屋买受人，如果没有告知将在交易之前造成房屋买受人极大的被动（严重影响了房屋买家原有的资金安排），消保委一个案例中有一节事实即指向这个问题。

最后，是投资人的资金问题。近来，监管部门叫停了大量“首付贷”“尾款垫资”类型的房地产配资产品。笔者认为原因就在于该部分产品的风险非常大。一般来说，这类贷款产品的抵押顺位一定是排在银行后面，而一旦借款人出现违约，在不动产漫长的变现周期和昂贵的变现费用之双重作用下，第二抵押权人的权利是很难得到保证的。

链家公司在过去的几年中凭借创新的模式和凌厉的风格成为了行业中的翘楚，但企业在快速前行的过程中，确实应该在适当的时候放慢脚步，审视一下经营中存在的法律问题，如此循环往复，才更有机会成长为一个伟大的企业。