一、基本案情

原告债权和抵押权情况：2005年1月13日，案外人张某某、李某某与甲银行签订了《个人额度借款及担保合同》，合同约定：甲银行给予张某某45万元（人民币，下同）的贷款用于经营周转，贷款期限自2005年1月27日至2010年1月27日，李某某以其名下的位于上海市浦东新区华夏东路1784号底层房产向甲银行提供抵押担保，抵押登记证明号为浦200514011585，房地产价值90万元，债权数额45万元，抵押担保范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金和甲银行为实现债权而发生的一切费用。甲银行按约发放了贷款。后因张某某、李某某未按约向甲银行履行还款义务，甲银行于2010年5月26日向上海市浦东新区人民法院提起借款合同纠纷诉讼。浦东法院于同年11月19日作出（2010）浦民六（商）初字第4223号判决，判决张某某、李某某归还甲银行借款本金447，693.01元、利息、逾期利息及律师费等，因上述抵押房产已被动迁拆除，甲银行的抵押权消灭，驳回甲银行行使抵押权的诉讼请求。2011年2月21日甲银行依据生效判决向法院申请执行，张某某、李某某在银行、房地产交易中心、车辆管理所均无财产可供执行，其抵押给甲银行的房产已被动迁拆除，且未保留抵押权份额，法院出具（2011）浦执第3476号民事裁定书终结本次执行程序。

抵押房产拆迁情况：被告乙工程公司取得拆迁许可证后，于2008年4月9日与李某某针对上述抵押房屋签订拆迁补偿安置协议，李某某共获得款项2，578，677.24元，其中涉案房屋价格为1，824，842.40元。

原告观点：原告甲银行认为，其系被拆迁房屋的抵押权人，被告乙工程公司在拆迁过程中未向甲银行告知过拆迁事项，也未将拆迁款提存，直接将拆迁补偿款发放，造成甲银行的抵押权无法实现，乙工程公司已实际侵害了甲银行的权利并造成损失，遂起诉至法院要求判令：一、乙工程公司赔偿甲银行截至2012年3月27日的贷款损失538，980.10元以及自2012年3月28日起至全部款项实际清偿之日止的利息、逾期利息；二、乙工程公司赔偿甲银行律师费20，581元；三、本案诉讼费由乙工程公司承担。起诉后，张某某、李某某未向甲银行还款。

被告观点：被告乙工程公司认为，1、乙工程公司的拆迁行为并未对甲银行造成损害结果。2、甲银行应当知晓涉案抵押房屋列入拆迁范围，但没有尽到注意义务，怠于向张某某、李某某行使抵押权，具有明显过错，应承担全部责任。 

二、法院审判

法院认为，抵押权设定的目的是作为债务履行的担保，以确保债权的实现。……若抵押期间抵押物灭失的，抵押权人可以就获得的补偿金等优先受偿，被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该补偿金，通过赋予抵押权人物上代位权，在抵押物的形态或性质上发生变化时，使抵押权的效力及于抵押物的代位物而维持抵押物的价值……实践中，拆迁人在确定拆迁房屋状况时，应当对房屋是否设定抵押以及拆迁是否会损害抵押权人利益负有必要的注意和审查义务，包括通过房产交易机构查询房屋权属及是否设定抵押，并在此基础上根据产权人提交的产权证作进一步核实，由此得以避免房屋产权证未能反映抵押设定情况而所有权人故意不告知所带来的抵押权人利益受损的风险。本案中，被告乙工程公司显然并未能在拆迁前查明拆迁房屋已设定抵押权，并由此未能向抵押权人作特别告知，而是将拆迁款直接支付给李某某，未进行提存，存在过错。

根据物权法的规定，在抵押房产拆迁后，抵押权人甲银行仍有权对相应的拆迁款优先受偿，而乙工程公司已将该笔拆迁款支付给李某某，甲银行可对张某某、李某某持有的拆迁款优先受偿。故乙工程公司未将拆迁款提存而直接给付李某某的行为，并不必然导致甲银行权利受损，债权无法实现，但因其未尽到提存拆迁款的义务，以致张某某、李某某得以使用拆迁款，进而导致甲银行无法就拆迁款优先受偿，其过错行为与甲银行的损失存在事实上的或然性，理应承担相应的赔偿责任，但乙工程公司承担的应当是以甲银行从张某某、李某某处未能获偿的部分为限的补充赔偿责任。根据现有证据及事实，张某某、李某某并非无任何财产可供执行，张某某仍持有上海浦东畅新汽车销售有限公司股份，甲银行仍可通过对张某某、李某某其他财产的执行实现其债权的清偿。根据乙工程公司过错的大小，本院酌情确定其在甲银行债权金额不能清偿的范围内，向甲银行承担50%的补充赔偿责任。 

三、案例评析

征收拆迁实务中，征收主体（为便于行文表述，不区分征收与协议动迁，直接表述为“征拆”）在征拆涉及抵押权的房屋时，不仅仅要考虑如何推动房屋产权人签约搬迁工作，也应对抵押权人的抵押权实现问题尽到注意义务。结合上文案例，笔者具体分析如下：

一、征拆部门对被征拆房屋的抵押登记状况具有查询义务。

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条：“房屋征拆部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”征拆部门在征收、拆除征收范围内的房屋时，对被征拆房屋是否存在抵押，有法定的查询义务。

二、基于抵押权的物上代位性，征拆部门对抵押权人具有告知义务和货币补偿款提存义务。

抵押权具有物上代位性，当抵押物因灭失、毁损而获得赔偿金时，该赔偿金就成为了抵押物的代替物，从而使抵押权人可以就该项赔偿金行使权利。抵押房产被征拆时，抵押权人可以就相应补偿安置款或安置房屋行使物上代位权。为此，征拆部门在征拆涉及抵押权的房屋时，基于正当程序原则，应告知抵押权人征拆情况，并为抵押权人行使抵押物物上代位权提供相应协助。如《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第39条规定：“征收设有抵押权的房屋，抵押人与抵押权人应当按照国家和本市房地产抵押规定，就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商。抵押人与抵押权人达成书面协议的，房屋征收部门应当按照协议对被征收人给予补偿。达不成协议，房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的，应当将补偿款向公证机构办理提存；对被征收人实行房屋产权调换的，抵押权人可以变更抵押物。”

概括起来，征拆部门对抵押权人行使物上代位权的协助义务体现在两个方面：

第一，告知义务。征拆部门应及时告知抵押权人征拆补偿安置政策情况，给予抵押双方合理时间就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商，达成书面协议。

第二，货币补偿款提存义务。抵押人与抵押权人未达成协议的，根据安置方式的不同，征拆部门有不同的注意义务：（1）采用货币补偿安置方式的，由征拆部门将补偿款向公证机构办理提存；（2）采用房屋产权调换方式的，告知抵押双方在办理安置房屋产权登记手续同时，可办理抵押变更登记手续。对于后者来说，因动迁安置房屋通常需大产证办理后3年才能上市交易，故实务中抵押权人损失可能性较小，不在本文讨论范围。

三、拆迁人未尽告知与货币补偿款提存义务，造成抵押权人利益受损时，应承担补充赔偿责任。

从侵权责任的构成要件来看，本案被告乙工程公司的行为已经构成不作为侵权行为：首先，被告未尽告知与提存义务，属于不作为，存在过错。其次，抵押权人存在抵押权无法实现的损害。再次，拆迁人的不作为与抵押权人受损存在因果关系。从常人通识来看，如果本案拆迁人及时告知甲银行拆迁情况，并提存被拆迁房屋的货币补偿款，甲银行的抵押权可以通过拆迁补偿款而实现，损害就不会发生，故本案拆迁人乙工程公司的不作为与甲银行损害的发生具有相当因果关系。

至于损害赔偿责任，因本案债务人（抵押人）是甲银行的直接义务人，而拆迁人乙工程公司仅是帮助甲银行实现抵押权的辅助义务人，而不是债权实现的直接义务人，其责任需依附于债务人的直接责任，如果直接责任因清偿而消灭，债权人甲银行也就不存在损失，故拆迁人乙工程公司的赔偿责任也将相应消灭。所以乙工程公司作为拆迁人只能是债务人后的补充性义务人，对人民法院强制执行并穷尽一切执行措施后债务人仍不能清偿部分，承担补充赔偿责任。