律师活跃度是现代法治国家的试金石

2016年第08期    作者: 季卫东    阅读 7,313 次

自秦代以来，在漫长的帝制时代，中国建构了一种没有律师的法律秩序。其特征是“以法为教、以吏为师”和“法无二解”，法律的解释和运用只委诸朝廷官吏，绝不容许民间专业人士染指，历朝历代的政府对“讼师”从来就是严惩不贷的。在这样的制度设计中，如果严格执法，其实很容易造成酷吏横行的格局；如果强调道德、情理、宽恕，却又很容易助长具体办案过程中的裁量权膨胀之势。何况法律规范的落实还受到财政预算规模以及职能部门勤政态度的限制；要防止执法和司法官员的懈怠和弄权，就势必增加监督的成本，于是有可能在防不胜防之余打破政府的收支平衡。

现代法治国家的制度设计，把为当事人自由提供专业化服务的律师定位成秩序运作的枢纽。其理由以及内在的逻辑关系不妨概括如下：要使法律规范真正具有效力和权威，必须调动个人运用法律的积极性。合法权益受到侵犯的当事人最有动机监督执法和司法机关的公正与效率，也最有愿望利用诉讼程序寻求救济。在这里，有两根操作杠杆特别重要。一根是民事侵权诉讼，针对的是公民的违法行为。另一根是行政诉讼，针对的是政府以及官员的违法行为。即便个人有动机、有意愿依法维权，但如果缺乏足够的专业知识仍然可能对审判制度望而生畏。只有律师可以化解个人在动员法律手段方面的畏难情绪，把对法律实施的监督落到实处。

律师受人之托、忠人之事，在强调司法客观、中立、公正的制度背景下，奉行“派阀式忠诚的原则（the principle of partisanship）”。合格的律师应该以最大限度维护客户的合法权益为己任，可谓公民个人的良师益友。由于优秀的律师精通制度、程序、规范以及具体案情，能够发现和识别在规范灰色地带容易出现的“猫腻”，因而通过为当事人服务的执业活动本身就可以有效防止在认定事实、适用法律方面的瑕疵、过错以及枉法行径。经过两造律师反复推敲、挑剔、反驳之后的案情和法理，一般没有太多的漏洞可钻，法官据此判决基本上可以办成铁案。由于辩论是公开举行的，判决理由也开放给专家和公众评析，所以律师和法官互相串通、勾结的机会当会非常有限。律师还能通过法言法语表达当事人的利益诉求，并通过判决把个人的利益诉求转写到制度的文本或框架里，在一定程度上推动法律体系不断精密化和不断变革，同时也把各种矛盾和纠纷纳入体制内的轨道进行稳妥处理。在这个意义上也可以说，律师是现代法治精神的主要担纲者，也是法律实施的最佳监督者。律师在正义理念和法律技术上越较真，法治中国的构想就越能有效实现。

非常遗憾的是，在中国，包括政法界领导干部在内的很多人并没有充分认清上述道理。律师为了客户的利益，竭力寻找具体案件在事实上的疑点、规范上的纰漏、程序上的瑕疵、逻辑上的困境、技术上的弱项，这正是律师的本分，也是职业道德（体现为一种工具性伦理instrumental morality）的要求，还是法律体系顺利运作的驱动装置。如果把这种代理和辩护看做不稳定因素甚至敌对势力，压抑律师为当事人维护合法权利的执业活动，强求律师站稳阶级立场、顾全政治大局，那就势必把很多律师的法理较真转化成激情死磕，逼得律师把法庭内部的专业性抗辩外部化，诉诸舆论支持、诉诸街头行动。在这里，律师的心态其实已经变得与访民无异：既然制度的通道被堵塞、无处讲理，那就只有指望“小闹小解决、大闹大解决”的压力效应。滥用逮捕和惩罚手段对付“死磕派”，甚至还会把律师“逼上梁山”，导致所谓不稳定因素和敌对势力的预言自我实现。

当然，律师除了忠实于客户之外，还必须忠实于法律。但这种对法律的忠诚只能以律师个人的诚实和善意来保证，而不应该对律师执业活动施加外部的监督和管制，否则很难在客户与律师之间建立起必要的互信关系——这种因派阀式忠诚产生的当事人信任，正是律师能够有效维护和加强法律体系的合理性、正当性以及权威性的前提条件。即便当事人滥用了律师提供的法律技术并逃避了法律制裁，只要律师的确没有参与恶意谋划，就不必为此承担责任。换言之，现代法治国家在利害权衡之下，不要求律师承担对违法行为进行监督的义务，以培植当事人对律师辩护权以及整个法律体制的信任和期待，以鼓励律师放心地、积极地为当事人提供充分的法律服务。由此可见，在现代法治国家的制度设计中，不仅法官，律师也享有适当的职业免责和程序保护。

为了防止律师在道德上堕落，大多数国家的主要做法是：（1）通过弘扬高尚专业主义精神、强调捍卫人权的正义理念，把法律服务业与其他营业活动区别开来；（2）不断加强律师协会的自律功能，例如制定法律服务业的伦理标准和纪律规则，并设立内部的纲纪调查委员会和惩戒委员会，禁止或者严格限制律师的广告宣传。尽管如此，律师的执业活动中始终还是会存在正义理念和盈利动机之间的张力和冲突。尤其是在律师的市场竞争比较激烈的地方，盈利动机更加凸显，导致法律人共同体的归属感和使命感在不同程度上被消减，贫困阶层或者弱势群体获得法律服务的机会也比较匮乏，律师与一般群众在公正感方面的隔膜渐次扩张。由于当代中国律师制度的改革和发展是以市场为杠杆推动的，诸如此类的问题更加严重——这是个不争的事实，因此也就平添了重新定位律师的复杂性。

季卫东

1957年出生于南昌市。自2008年9月起担任上海交通大学法学院凯原讲席教授兼院长，获选教育部“长江学者”特聘教授，获选上海市首批“千人计划”特聘专家，享受国务院特殊津贴。现兼任教育部法学教育指导委员会副主任、国际学术期刊杂志Asian Journal of Law and Society 主编、达沃斯世界经济论坛司法全球议程理事会理事、《法治中国丛书》主编等。

主要研究领域为法社会学和比较法学。