莫让低价“萝卜章”敲上私募意见书

2016年第04期    作者:赵艳春 徐梁    阅读 8,718 次

基金业协会2016年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，要求新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更，需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书。该公告一经发布，律师行业对基金业协会送出的“新年大礼包”产生了浓厚的兴趣。不过，这真的是基金业协会给律师业送来的“新年大餐”吗?

中国基金业协会负责人就发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》答记者问中明确表示，两年以来，在私募基金行业快速发展的过程中，各种问题和风险也不断凸显，不容忽视。这些问题对私募基金行业形象和声誉造成了恶劣的社会影响，危及私募行业的长远发展和全局利益。主要表现在：一是滥用中国基金业协会的登记备案信息，非法自我增信，甚至从事违法违规行为；有的私募基金“挂羊头卖狗肉”，借此从事P2P、民间借贷、担保等非私募基金管理业务；有的借私募基金之名从事非法集资等违法犯罪活动；还有的倒卖私募基金管理人登记身份，非法代办私募基金管理人登记。二是私募基金行业鱼龙混杂、良莠不齐。目前，已登记但尚未备案基金的机构数量占已登记私募基金管理人的69%，其中部分机构长期未实质性开展私募基金管理业务，甚至根本没有展业意愿；有些机构不具备从业人员、营业场所、资本金等企业运营的基本设施和条件；有些机构内部管理混乱，缺乏有效健全的内控制度；有些从业人员自律意识不强，不具备从事资产管理业务的基本素质和能力。三是有些机构法律意识淡薄、合规意识缺乏，没有按规定持续履行私募基金信息报告义务。为数不少的机构存在不如实填报信息，不如实登记多地注册的多个关联机构或分支机构，未按要求更新报送信息的情况，甚至长期“失联”。四是违法违规经营运作。有些机构公开推介私募基金，承诺保本保收益，向非合格投资者募集资金；有些机构不能勤勉尽责，因投资失败而“跑路”；更有甚者，借私募基金名义搞非法集资，从事利益输送、内幕交易、操纵市场等违法犯罪行为。

可以说，私募基金行业隐藏着较大的风险。如何有效监管私募基金，降低行业风险，成为基金业协会面临的重要课题。但基金业协会作为基金行业的自律性组织，本身在执法权限、执法能力以及执法力度上均存有较大困难，无法依靠其自身力量实现行业监管的全覆盖。因此，基金业协会将一线监管的责任转移到律师事务所等第三方独立机构。为此，基金业协会于2015年期间曾经在北京展开试点工作，由基金业协会聘请律师事务所对新入会的私募基金管理人进行尽职调查。但基金业协会向律师事务所支付的律师服务费较低，律师事务所对此却要承担很高的风险，收益与风险并不匹配，很多律师事务所不愿意承接该业务。如今基金业协会将律师事务所的选聘交给市场，由基金管理人自行选聘，按照市场价格支付报酬，可以激发律师事务所的积极性。但两种方案中，基金业协会将直接监管责任转移给律师事务所，这一点是没有发生任何变化。

为明确律师事务所出具的法律意见书的范围，基金业协会在《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》中同时公布了《私募基金管理人登记法律意见书指引》。律师事务所需要根据该指引，在充分尽职调查的基础上，要求法律意见书对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等逐项发表结论性意见，并对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。但该指引对于律师审慎要求的主观标准较高，缺乏客观标准，大大增加了律师发表法律意见的困难，也增加了律师发表法律意见的风险。例如，该指引第（三）项要求就申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。”主营业务如何认定？是否可能存在业务冲突？这些问题在某种程度上已经超出了律师职业能力的判断范围。如果律师就此发表法律意见，需要大量的时间进行审慎调查和审慎研究。

该指引第（四）项要求请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。目前，关于外资资产管理公司的法律法规不健全，外资的监管很多是遵循监管机构的窗口指导意见。因此，律师就此发表是否符合法律规定的意见易与监管机构的窗口指导意见发生冲突。

在律师对基金业协会规定管理人登记需提交法律意见书欢欣鼓舞之际，关于律师出具法律意见书的报价也“百花齐放”，从数千元、数万元到十几万元不等，甚至有机构利用互联网思维组织了“私募基金公司法律意见书砍价团”。虽然当前律师服务费的收取已经基本实现由市场调节，部分律师低价收费不违反相关规定，但我们认为低价竞争可能带来如下问题：

（1） 对私募基金管理公司而言，低价收费可能导致律师事务所无法充分进行尽职调查并按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》中要求的内容逐条发表法律意见，最终导致基金业协会未核准私募基金管理人的登记及变更；

（2）《私募基金管理人登记法律意见书指引》第一条的规定，经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责，根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》及中国基金业协会的相关规定，在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见。

《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第三十一条规定，律师、律师事务所从事证券法律业务有下列情形之一的，中国证监会及其派出机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施：（一）未按照本办法第十二条的规定勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证⋯⋯第三十九条规定，律师事务所从事证券法律业务，有本办法第三十一条第（一）项至第（八）项规定情形之一的，由中国证监会依照《证券法》第二百二十六条第三款的规定实施处罚。

《证券法》第二百二十六条第三款规定，证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销证券服务业务许可。

根据上述法律法规，若律师未勤勉尽责，将面临被基金业协会通报、监管部门谈话、责令改正或被处以罚款，情节严重的还将被撤销服务业务许可，同时这也将影响律师及律师事务所的声誉，可谓得不偿失。

因此，我们认为，要求私募基金管理人聘请律师事务所为私募基金管理人登记和重大事项变更出具法律意见书虽然为律师行业开辟了一项新的业务，但是这也要求律师在对私募基金管理人充分展开尽职调查的基础上出具法律意见书。若并不展开充分的尽职调查或无视尽职调查结果而只是在法律意见书上盖一个“萝卜章”，最终将损害客户以及律师事务所双方的利益。