【摘要】

在涉外民商事争议解决的领域中，许多当事人青睐以仲裁的方式来解决合同履行过程中所发生的纠纷。而依据我国《仲裁法》的规定，当事人如欲实现将纠纷提交仲裁的效果，则必须以书面形式达成一个仲裁协议，而这种协议在实践中往往表现为合同中的仲裁条款。如何约定这个仲裁条款，看似是一个简单的问题，却往往在起草的时候出现种种纰漏，使其最后被法院认定无效，而对于该条款本身应当适用何种法律作为准据法，虽然最高院在《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》中已经作出了明确规定，但似乎并未获得法律界的重视，在实践中鲜有涉及，因此，本文意欲探讨涉外合同中仲裁条款应当如何确定准据法。

《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第16条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

在民商事领域中，允许具有涉外因素的法律关系适用本法域之外的法律是国际私法的基本理念，我国早在《民法通则》中既允许了涉外合同的当事人选择适用的法律。当然，这类对合同准据法的选择，仅限于实体范围，这是因为程序法乃一国司法主权之象征，不允许当事人自由选择。最高人民法院在2007年出台的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中也确认了这一点。但是，一项合同争议，除了通过民事诉讼这一国家公权力程序来解决之外，还有更为体现当事人意思自治的民间性争议解决机制——仲裁。正是因为民间性这一特性，仲裁程序不再代表国家司法主权，对其程序的入口——仲裁协议的有效性，如具有涉外因素，就可以允许适用外法域的法来进行审查，而不应认为其带有“程序”二字，就一律适用本国法。笔者认为这也是《解释》第16条允许当事人对涉外仲裁协议效力审查的准据法进行约定的初衷。

从条文本身可以看出，对涉外仲裁协议效力审查的法律适用分为三个层次：（1）适用当事人约定的法律。前文已述，这是由于仲裁的民间性质，充分尊重当事人的意思自治。(2)当事人没有约定适用的法律但是约定了仲裁地的，适用仲裁地法律。此条规定可以从三方面来解析，第一，考虑到目前涉外合同当事人在签订合同中，一般会对合同实体的法律适用作出选择，但很少单独对仲裁条款有效性的法律适用作出选择（下文还将提及两者区别），为使《解释》的本意不致落空，作出折中。第二，对仲裁地的选择，一定程度上也体现出了当事人适用仲裁地法律的主观愿望，同样是意思自治的体现。第三，此种规定与《纽约公约》的规定相一致，我国是《纽约公约》的成员国，自当履行条约义务。（3）前两者皆无的情况下，适用法院地法。

对仲裁条款有效性的准据法进行选择其实践意义何在，众所周知，由于我国《仲裁法》对于仲裁协议的形式要求比绝大多数国家的法律严格，如必须有个“选定的仲裁委员会”。也即，我国《仲裁法》在仲裁协议有效性的层面上禁止了临时仲裁的存在，如果当事人在仲裁协议中选择了临时仲裁，那么，当当事人持此项临时仲裁裁决来我国申请承认与执行时，就会因仲裁协议无效而被绝执行，甚至面临裁决被撤销的风险。而如果当事人事先对准据法作出了选择，适用一个允许临时仲裁存在的法律来审查仲裁协议有效性，则可以避免这种风险的发生。

那么，在订立合同的过程中，应当怎样来草拟仲裁条款，确保其实现应有的效果呢？笔者曾经有幸听过最高院一位法官谈及其对《解释》第16条的理解，个人认为极具实践参考价值。

首先，鉴于仲裁条款的独立性，对于合同实体的法律选择应当与仲裁条款有效性的法律选择区分开来。当事人在草拟合同时，常常会写上这样一条，“与本合同有关的一切争议，适用某某国法律”。事实上，这样的约定仅代表了对合同实体争议的法律选择，而并不能囊括对仲裁条款有效性的法律选择。当事人必须单独地约定如“审查本合同仲裁条款的有效性，适用某某国法律”，方能实现预期效果，否则可能被视为没有对仲裁条款有效性的准据法作出选择。这是因为仲裁条款具有其独立性，既然其效力可以脱离合同整体的效力存在（在合同无效情形下仲裁条款仍有效），那么，对其效力的法律适用也应当与合同整体的法律适用分别约定。

其次，对“仲裁地”的约定也有一定的形式要求。在当事人没有对仲裁条款有效性的准据法作出约定的情况下，仲裁地就成了确定该准据法的决定因素。仲裁地，指的是仲裁程序进行地。如当事人在仲裁条款中约定“与本合同有关的一切争议，提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁”，并不能代表“仲裁地”是上海。当事人必须再约定如“仲裁地为北京”、“该仲裁在伦敦进行”，方可视为对“仲裁地”的约定。其原因在于，第一，仲裁机构所在地点与仲裁程序进行地点并无必然的联系。仲裁并不像诉讼程序具有强烈的地缘依附性，即使当事人选择了瑞典斯德哥尔摩国际仲裁院，亦完全可以要求该仲裁院派员在巴黎进行仲裁。第二，由于是涉外的国际仲裁，许多国际仲裁机构并不具有“顾名思义”来确定地点的能力，如“将合同争议提交国际商会仲裁院仲裁”，没有显示任何“地点”因素。因此，当事人仍须对 “仲裁地”进行单独有效的约定。

从以上两点看来，最高院对于审查仲裁条款有效性适用外法域法，仍处于一个相对谨慎的态度，要求当事人的意思表示十分明确，方可排除我国法律的适用。

自1987年4月22日我国加入《纽约公约》以来，我国的司法体系一直极为重视对公约义务的履行，而承认与执行国外仲裁裁决的关键因素往往就是视其仲裁协议是否有效。我国加入WTO以后，国际商务交往也日趋成熟，在纠纷解决方面，越来越多地选择了国际仲裁。注意涉外仲裁协议的有效性也显得越来越重要。