摘要：我国《公司法》规定了股东代表诉讼制度，为中小股东以自己的名义维护公司利益提供了制度保障。然而，当公司与他人之间存在仲裁协议的情况下，股东代表诉讼制度陷入失灵状态。同时，由于立法层面没有规定股东代表仲裁制度，给股东提起股东代表仲裁带来很大的不确定性，很可能会令股东陷入了“求告无门”的尴尬境地。本文探讨了股东代表仲裁在实践中存在问题，构建股东代表仲裁制度的必要性和理论基础，建议尽快在立法层面构建股东代表仲裁制度。 

关键词：股东代表诉讼 股东代表仲裁 仲裁协议效力的扩张 

一、   由一起案例引起的困惑

对题述问题的困惑来自于笔者在2018年时遇到的一则案例：

某A公司与B公司合资成立了C公司，A公司为C公司的小股东，B公司为C公司的大股东， C公司的多数董事、董事长、法定代表人均由B公司委派。C公司向D公司供应设备材料，由于D公司与B公司之间是同一控制人控制的关联公司，在D公司已经拖欠C公司货款的情况下，C公司仍持续向D公司供应设备材料，最终D公司拖欠了C公司上亿元货款。这导致C公司资金链断裂，不得不停产，拖欠供应商款项，被多个供应商起诉。具体结构详见下图：

A公司对于C公司的做法非常不满，多次在董事会会议上要求C公司管理层尽快对D公司采取法律行动、追讨欠款，但C公司的董事会未就此问题形成任何决议，管理层也迟迟不对D公司采取法律行动。A公司准备自行采取法律措施，为C公司向D公司追讨欠款。

笔者作为A公司的法律顾问，在了解上述案情以后，首先考虑到A公司提起股东代表诉讼的方案，但C公司与D公司之间的每份销售合同均约定了仲裁条款，在此情况下，A公司提起股东代表诉讼是否受到限制？如果A公司不能提起股东代表诉讼，那么是否可以根据C公司与D公司之间的仲裁条款提起股东代表仲裁呢？

经法律研究后，笔者注意到，根据目前我国现行的司法判例，法院普遍认为在存在仲裁条款的情况下，实体争议只能通过仲裁解决，法院不享有管辖权，因此，A公司不能提起股东代表诉讼。而我国现行法律法规对股东代表仲裁没有明文规定，仲裁机构又普遍对股东代表仲裁保留较为谨慎态度，认为A公司并不是仲裁协议的缔约方，无权基于仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。在此情况下，法院和仲裁机构均对A公司关上了大门，A公司难以通过股东代表诉讼或者股东代表仲裁有效地为C公司追讨欠款。

这个案件最终以C公司的供应商向法院申请对C公司进行破产清算，法院指定破产管理人接管C公司，由管理人代表C公司对D公司申请仲裁告结。通过这种方式，虽然由C公司的破产管理人向D公司追回了欠款，但也导致了C公司停产、清算的严重后果。 

二、   我国的立法现状

(一)     存在仲裁条款的情况下提起股东代表诉讼的可行性

根据《公司法》第一百五十一条的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依法提起股东代表诉讼。但是，如上述案例所示，当公司和他人之间存在仲裁协议或仲裁条款的情况下，股东能否对合同相对方提起股东代表诉讼呢？

对上述问题，最高人民法院曾在1994年给江苏省高级人民法院的法经(1994)269号复函中写道“据你院报告反映，张家港市涤沦长丝厂（以下简称长丝厂）与香港吉雄有限公司（以下简称吉雄公司）合资成立的张家港吉雄化纤有限公司（以下简称化纤有限公司）与香港大兴工程公司（以下简称大兴公司）发生的购销合同纠纷，因控制合营企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合营企业名义起诉，致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。经研究认为，长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。但就本案而言，由于合资经营合同与对外购买设备的合同中都订有仲裁条款，因此，其纠纷应提交仲裁裁决，法院不应受理”。该复函中的案例与本文所述案例类似，最高人民法院的观点表明，在公司与相对方签订有仲裁条款的情况下，股东不能提起股东代表诉讼，其纠纷应该提交仲裁裁决。

在佛山市顺德区南华投资有限公司与佛山市天然气高压管网有限公司买卖合同纠纷案件中，一、二审法院也均持有同样的观点 [1] 。该案基本案情如下：佛燃集团为港华公司的控股股东，港华公司的法定代表人、总经理以及董事会的多数成员均由其委派；佛山市天然气高压管网有限公司与港华公司签订了一份《天然气分销售合同》，为港华公司供应天然气，合同期限为25年，后佛山市天然气高压管网有限公司单方提出终止《天然气分销售合同》，给港华公司造成了损失；南华公司为港华公司的小股东，持有其30%股权，多次在港华公司的董事会会议上提出要求对佛山市天然气高压管网有限公司采取法律措施，但均被佛燃集团委派的董事反对，难以通过董事会决议；南华公司遂根据《公司法》第一百五十一条规定提起了股东代表诉讼，请求判令佛山市天然气高压管网有限公司继续履行《天然气分销合同》。佛山市天然气高压管网有限公司在首次开庭前提出管辖权异议，认为《天然气分销合同》中约定有仲裁条款，法院没有管辖权。

对于上述案件，一审佛山市中级人民法院认为“股东代表诉讼本质上是股东代表公司行使一定的诉讼请求权，通过诉讼获得的利益或判决结果均直接归由公司承受。因此，虽然南华公司以自己的名义提起本案诉讼，但实质是代表港华公司依据《天然气分销售合同》的约定向佛山市天然气高压管网有限公司主张权利，故南华公司的相关诉讼行为亦应受《天然气分销售合同》的约束”。二审广东省高级人民法院也认为“虽然南华公司不是《天然气分销售合同》的合同当事人，但港华公司就《天然气分销售合同》主张相关权益的权利是源于基础合同，现南华公司根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，代表港华公司依据《天然气分销售合同》提起本案诉讼主张合同权益，只是在形式上代位行使港华公司所享有的请求权，其代位起诉所获得的诉讼利益直接归于港华公司。因此，南华公司代位提起本案诉讼，应受被代位人港华公司与佛山市天然气高压管网有限公司签订的《天然气分销售合同》中约定的仲裁条款约束，即本案所主张的事项应提交仲裁解决”。

笔者认为，股东代表诉讼是为了保护中小股东而设定的制度，目的是解决公司内部诉讼机制的问题，法律虽赋予股东以自己的名义提起诉讼，但股东实质是代表公司利益提起诉讼，诉讼利益归属于公司。因此，如果允许股东代表诉讼突破公司与相对方之间的仲裁条款，会使得合同相对方对于仲裁的合理期待落空，也可能导致公司股东与公司之间恶意串通，故意通过股东代表诉讼的方式规避公司与相对方之间已达成的仲裁协议或仲裁条款，损害合同相对方的利益。因此，在公司与相对方存在仲裁条款的情况下，股东对合同相对方提出股东代表诉讼时，仍应受到公司与合同相对方之间的仲裁条款的约束。在此情况下，如果合同相对方在法院首次开庭前就法院管辖权问题提出异议的，根据《仲裁法》第二十六 [2] 的规定，法院应裁定驳回起诉；反之，如果被告在首次开庭前未对法院管辖权提出异议的，应视为各方均已认可法院的管辖权，法院应当继续审理。

(二)     股东代表仲裁的立法现状

《公司法》第一百五十一条规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。可见《公司法》只规定了股东有权为了公司的利益以自己的名义向法院提起诉讼，但并未规定股东可以为了公司的利益以自己的名义向仲裁机构申请仲裁。

2017年，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》，对股东代表诉讼问题做出了进一步的解释，但该份司法解释仍然没有涉及股东是否可以为公司的利益以自己的名义向仲裁机构申请仲裁的问题。因此，目前从立法层面来说，我国的股东代表仲裁制度仍属于空白状态。

虽然，法院在相关判例中指出，股东提起股东代表诉讼时，股东应受到公司与相对方之间基础合同中的仲裁条款约束，相关争议应提交仲裁解决。但实践中，由于缺乏明确的法律规定，仲裁机构与法院之间的观点并不统一，仲裁机构不一定会受理股东代表仲裁案件。例如在前文提到的在佛山市顺德区南华投资有限公司与佛山市天然气高压管网有限公司买卖合同纠纷案件中，上诉人南华公司在上诉理由中提到“上诉人早已注意到《天然气分销售合同》关于仲裁条款的约定，为此，曾多次向佛山仲裁委员会咨询能否以上诉人的名义申请仲裁。佛山仲裁委员会向上诉人明确表示，由于上诉人并非《天然气分销售合同》的当事人，该合同的仲裁条款并不适用于上诉人与佛山市天然气高压管网有限公司之间的纠纷，因此，上诉人无权根据该仲裁条款向其申请仲裁。据此，上诉人只能选择通过股东代表诉讼请求法院解决争议，这是上诉人通过法律方式维护自身合法权益的唯一途径”。笔者在处理的本文案例时，曾在2018年电话咨询北京仲裁委员会，该会秘书处表示能否受理股东代表仲裁案件需领导讨论，之后仲裁委员会建议我们先提起股东代表诉讼，待法院出具不予受理或驳回起诉的裁定书后，再向仲裁委员会申请股东代表仲裁。

此外，仲裁机构和仲裁机构之间的做法也不统一。虽然部分仲裁机构仍坚守仲裁意思自治原则、合同相对性原则，不同意受理股东代表仲裁，但也有部分仲裁机构已在实践中受理股东代表仲裁案件。例如：在陕西新桃花源旅游经贸实业有限公司与陕西省交通建设集团公司的执行案件 [3] 中，桃花源公司作为咸永路业公司的股东，向西安仲裁委员会提起了股东代表仲裁合同纠纷，西安仲裁委员会基于《公司法》规定的股东代表诉讼的相关理论，受理了此案并做出了仲裁裁决。陕西省交通建设集团公司向法院申请不予执行该仲裁裁决，西安市中级人民法院认可桃花源公司提起的股东代表仲裁，并裁定驳回了陕西省交通建设集团公司不予执行仲裁裁决的申请。

由此可见，目前我国股东代表仲裁仍处于“无法可依”的状态，在司法实践中，法院和仲裁机构之间、仲裁机构与仲裁机构之间观点和做法不统一，在现阶段股东要提起股东代表仲裁案件仍有很大的不确定性。 

三、   对构建股东代表仲裁制度的思考和建议

(一)     构建股东代表仲裁制度的必要性

保护中小股东的利益一直是《公司法》的重要目的之一，《公司法》所创设的股东代表诉讼制度就是保护中小股东的重要手段。《公司法》以立法形式赋予中小股东法定的诉权，使其能在公司利益受损、而大股东怠于采取行动时，以自己的名义提起诉讼维护公司的合法权益，同时也维护自身的股东权益。然而，当公司与相对方之间存在仲裁条款的情况下，股东代表诉讼制度即失灵了，股东难以通过股东代表诉讼有效地维护公司的合法权益。这种情况下，一方面，法院因合同中存在仲裁条款，难以向股东提供司法救济；另一方面，仲裁机构又很可能以股东并非仲裁条款的缔约方为由拒绝受理股东提起的股东代表仲裁。对股东代表仲裁缺乏明文规定，加上法院与仲裁机构之间的观点不统一，导致股东陷入了既无法向法院提起股东代表诉讼又无法向仲裁机构提起股东代表仲裁的尴尬境地。这可能会引发大股东通过在公司与关联公司之间的交易合同中增加仲裁条款，来有意阻挠、防止其他中小股东提起股东代表诉讼，这将使得股东代表诉讼制度难以有效发挥作用，中小股东的合法权益无法得到保护。从已有的司法判例来看，与本文所述案例类似的情况已非个案。因此，笔者认为，从保护中小股东利益的角度出发，有必要尽快对股东代表仲裁做出明确规定，构建股东代表代表仲裁制度。

2019年2月25日，习近平总书记主持召开的中央全面依法治国委员会第二次会议深刻阐述了“法治是最好的营商环境”这一重要论断，只有完善制度、加强监管，才能构建起统一开放、竞争有序的市场体系，打造出公平公正的竞争环境 [4] 。2019年10月23日国务院发布的《优化营商环境条例》第十六条规定“国家加大中小投资者权益保护力度，完善中小投资者权益保护机制，保障中小投资者的知情权、参与权，提升中小投资者维护合法权益的便利度”。构建股东代表仲裁制度，是完善中小投资者权益保护机制，提升中小投资者维护合法权益便利度的一个重要手段，是优化营商环境的重要举措。

(二)     构建股东代表仲裁制度的理论基础

股东代表仲裁制度的关键在于股东以自己的名义申请仲裁的适格性问题，即股东并非仲裁协议的缔约方，其作为仲裁申请人的资格问题。按照传统的仲裁理论，意思自治是仲裁制度的基石，而意思自治的表现形式为仲裁协议或者仲裁条款，因此，只有仲裁协议或仲裁条款的缔约方有权启动仲裁程序。

但随着时代的进步和发展，上述传统的仲裁理论已经无法满足和适应社会发展的需要，仲裁协议效力的扩张理论在仲裁实务和理论界被广泛讨论。随着商事仲裁的成熟化和普遍化，各国对商事仲裁效力范围之态度亦从严苛走向宽缓，进而使更多的争议能够纳入仲裁程序予以解决 [5] 。仲裁协议效力的扩张理论认为，在特殊情况下，仲裁协议的效力不仅仅限于仲裁协议的缔约方，而是扩张至仲裁协议的非缔约方，例如，仲裁协议的效力可约束母公司、合同权利义务的受让人、代位求偿中的代位权人等。仲裁协议效力的扩张理论对仲裁协议的效力进行了宽泛的解释，从而满足实践的需求，使得非仲裁协议的缔约方在一定情况下可以参与到仲裁程序中来，也为股东代表仲裁制度提供了理论基础。

除此之外，代位权理论也为股东代表仲裁制度提供了理论依据。根据我国《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。根据该司法解释，在债务人与次债务人之间有仲裁协议的情况下，债权人也可以通过仲裁的方式行使代位求偿权，即债权人可以以自己的名义代位申请仲裁。股东代表仲裁制度与债权人代位权理论虽然有明显不同，但两者之间也有重要的共同点，即股东、债权人行使的权利均非自益权范畴，而是以自己的名义为公司或者债务人的利益进行诉讼或者仲裁。两者反映了相同的制度理念，即权利可选择自由行使或放弃，但当这种行使或放弃影响到第三人利益时，应受一定限制 [6] 。因此，代位权理论也能为股东代表仲裁制度提供一定的理论依据。

(三)     对构建股东代表仲裁制度的几点建议

（1）   对仲裁申请人资格的审查

股东代表仲裁的关键在于仲裁申请人是否适格的问题。股东代表仲裁的申请人资格在实体方面可以参考《公司法》中股东代表诉讼的规定，在程序方面可以参照适用《仲裁法》第二十条关于仲裁协议效力审查的规定。

《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”。对股东代表仲裁案件申请人资格的异议，从广义上来说也是对仲裁协议效力的异议，即对仲裁协议是否对作为申请人的股东具有约束力的问题提出异议。因此，如果公司、相对方（被申请人）对仲裁申请人的资格有异议的，应允许其根据《仲裁法》第二十条的规定请求仲裁委员会作出决定或者请求法院作出裁定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”；第二十七条规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”。参照上述规定，如果公司、相对方（被申请人）没有在首次开庭前对仲裁申请人的资格提出异议，那么即视为公司、相对方认可股东的申请人资格，在此之后即永久丧失了对仲裁申请人资格提出异议的权利。

对于股东代表仲裁案件中的仲裁申请人资格的审查，一方面，可以防止股东滥用股东代表仲裁制度，恶意扰乱公司的正常经营；另一方面，在进行实体争议的审理前，先对仲裁申请人资格的争议做出决定或裁定，也有利于提高仲裁解决争议的效率，可避免在仲裁机构对实体争议做出裁决后，再因为申请人的资格问题导致裁决被撤销或者不予执行。

（2）   公司在股东代表仲裁案件中的地位

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条规定“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告”。可见，在股东代表诉讼中，公司的地位很明确，应当作为第三人参加诉讼。

但是，在仲裁程序中没有第三人制度，因此在股东代表仲裁案件中，公司应当以何种身份参与仲裁程序成为一个难题。为了兼顾股东的仲裁请求权和公司的知情权，公司应当参与仲裁程序，但对于公司应当以何种身份参与股东代表仲裁案件，理论界或者实务界有不同的观点和做法。

有观点认为，应当把公司列为共同申请人，理由是股东代表仲裁案件的仲裁利益归属公司，公司才是真正意义上的仲裁申请人，因此公司和股东均应列为仲裁申请人。笔者不认同这种观点，在股东代表仲裁案件中，虽然股东是为了公司的利益申请仲裁，但从公司管理层怠于提起仲裁可知股东和公司管理层的利益并不统一，甚至两者之间甚至是矛盾、冲突的，如果让公司与股东共同作为仲裁申请人，那么由哪一方行使仲裁申请人的权利，例如：选择仲裁员的权利、变更或放弃仲裁请求的权利等。因此，如果让公司和股东共同作为仲裁申请人，在实践中并不具有可操作性，甚至会造成仲裁程序的混乱。

还有一种观点认为，公司应当作为证人参加仲裁程序，认为这样既可以保护公司知情权、又可以满足公司作证的需要。笔者也不同认同这种观点，证人的作用仅限于证明案件的事实，不享有其它仲裁权利，甚至不能旁听仲裁案件的审理过程，而实际上公司与案件结果有直接利害关系，应当享有一定的仲裁权利。因此，在股东代表仲裁案件中，将公司列为证人与客观情况不符。

笔者认为，公司应当作为一种特殊的仲裁参加人参加仲裁，类似于公司在股东代表诉讼中的第三人地位。公司应当有权对申请人的资格提出异议，有权向仲裁庭陈述案件的相关事实，但不享有仲裁申请人的权利。反对这种观点的理由主要是，目前仲裁制度中没有“仲裁参加人”或者“第三人”的概念。对此，笔者认为，目前的仲裁制度是针对普通仲裁案件设计的，而股东代表仲裁、债权人代位仲裁等新型仲裁案件与普通仲裁案件不同，这些新型的仲裁案件不能完全沿用普通仲裁案件的相关规定。因此，在构建股东代表仲裁制度的过程中，应该一并完善配套的相关规定，包括公司的地位、公司享有的程序性权利等。 

四、   结语

构建股东代表仲裁制度是保护中小股东、优化营商环境的必要措施。虽然，目前司法实践中，法院的判例中多次提到在公司与相对方之间存在仲裁协议的情况下，股东应将相关争议提交仲裁机构仲裁解决，但在实际操作层面，由于对股东代表仲裁没有明文规定，加上法院与仲裁机构观点不统一，股东提起股东代表仲裁案件仍有很大的不确定性。因此，有必要尽快以立法的形式明确规定股东代表仲裁，并完善配套的相关规定，明确公司在股东代表仲裁案件中的地位以及享有的权利。 

参考文献：

[1]李立新,刘晨. 营商环境法治化背景下股东派生仲裁的制度构建[J]. 政法学刊,2019,36(06):57-66.

[2]宓思. 我国股东派生仲裁可行性分析[J]. 法制与社会,2019,(19):94-96.

[3]徐清沁. 刍议股东派生仲裁的利弊[J]. 法制博览,2016,(05):186+176.

[4]陈建. “股东代表仲裁”法律制度的是与非[A]. 中国仲裁法学研究会(China Academy of Arbitration Law)、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、最高院民四庭.中国仲裁与司法论坛暨2010年年会论文集[C].中国仲裁法学研究会(China Academy of Arbitration Law)、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、最高院民四庭:中国仲裁法学研究会,2010:7.

[5]张贝. 从股东代表诉讼看股东代表仲裁[J]. 仲裁研究,2008,(03):28-32.

[1] 一审为广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民二初字第253-1号驳回起诉的民事裁定书，二审为广东省高级人民法院(2016)粤民终468号民事裁定书。

[2] 《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。

[3] 详见西安市中级人民法院(2014)西中执裁字第00043号执行裁定书。

[4] 参见中华人民共和国中央政府网站文章“法制是最好的营商环境”，网址链接：http://www.gov.cn/xinwen/2019-05/05/content_5388646.htm

[5] 刘晓红. 论仲裁协议效力扩张的法理基础[J]. 北京仲裁，2004，(1)：51-61.

[6] 李立新,刘晨. 营商环境法治化背景下股东派生仲裁的制度构建[J]. 政法学刊,2019,36(06):57-66.