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上海市高级人民法院分管领导陈立斌法官、会长盛雷鸣律师出席本次研讨会并致辞。研讨会由副会长陈乃蔚律师主持，上海市高级人民法院知识产权庭庭长朱丹法官、副庭长丁文联法官领衔本市各区县法院知识产权庭长到会出席。知识产权业务研究委员主任傅强国律师及研究会近60名委员律师参加。
会上，刘军华法官、何渊法官、陈惠珍法官、知识产权业务研究委员会副主任刘峰律师、委员傅钢律师、陈迎瑞律师分别就知识产权司法实践中有关证据认定、诉前临时措施以及侵权赔偿的问题作了主题发言。与会人员从立法、司法以及社会公益角度对于上述问题进行了深入探讨。最后，上海市高级人民法院知识产权庭庭长朱丹法官在总结发言阶段解读了第三次全国法院知识产权审判会议的精神。研讨会采用互动发言形式，获得良好的反响。
一、上海市高级人民法院分管领导陈立斌法官：“推进创新驱动发展”司法实践的展望
（一）2012年上海知识产权案件呈大幅增长趋势，案件难度增大
2012年，上海一审、二审的知识产权案件，包括民事、行政的刑事案件，全部案件受理4575件，审结4534件，同比增幅都超过40%。其中一审民事案件3514件，刑事案件586件，分别增长41%和118%，增幅非常大。
随着“支撑创新驱动发展”战略的推进，2012年关于文化创意产业方面的诉讼，约占上海知识产权案件的70%。而在诉前临时措施方面，全年共审结诉前证据保全案件41件，诉前责令停止侵权案件3件。总结2012年上海知识产权司法实践情况，存在办案审理难度越来越大、新商业模式延伸新问题、案件越来越复杂等特点。
（二）沪上法律人应共同担负推进上海创新型城市、国际文化大都市和亚太地区知识产权中心城市建设的职能及社会责任
上海明确提出，到2020年要建设成为亚太地区知识产权中心城市，又提出除引进国际知识产权相关机构落地外，上海要成为亚太地区诉讼的首选地之一。
因此，结合2013年知识产权宣传周活动主题，展望沪上知识产权司法实践，沪上法官和律师应共同担负推进创新型城市、国际文化大都市和亚太地区知识产权中心城市建设的职能；应该加强沟通，共同建设知识产权法律共同体，通过交流，促进司法统一；且应该共同加强知识产权司法保护工作的协作，形成上海的特色。在纠纷多元解决机制的推进，在精品案件的总结、应用，人才队伍建设方面，都可以进行学术与实务的交流。
二、陈惠珍：“陷阱取证”在审判中的效力认定
（一）“陷阱取证”的法律定义
“陷阱取证”，是指在知识产权侵权诉讼中，权利人不曝露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品或取得其他相关侵权证据，以证明侵权行为存在的过程。“陷阱取证”的情形有：购买侵权商品，包括侵犯商标权、专利权、商业秘密的商品，侵犯著作权的书籍、碟片等，安装盗版软件，拍摄特定消费场所内的侵权标识、装潢或播放侵权作品场景等。
（二）我国司法界对“陷阱取证”效力的认识过程
在
在知识产权司法领域，根据
而在知识产权司法实践中，北大方正等与北京高术公司等软件著作权侵权案，经最高法院提审后，对于正常范围的“陷阱取证”的合法性予以认定。
（三）影响“陷阱取证”效力的因素
对“陷阱取证”效力的考量至少应包含以下因素，即方法选择上的必要性、取证手段的正当性、取证过程的规范性、相关证据的全面性。总体而言，取证过程越规范，证据被有效采信的可能越大，内容越全面、越完整，所证明的事项和范围越多越大，证明力越强。
（四）“陷阱取证”在知产刑事诉讼中的效力
“陷阱取证”最初是刑事诉讼中的概念，指在对特殊形式案件侦查中，为获取犯罪证据或线索而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查方法。但在知识产权刑事诉讼领域，“陷阱取证”的证据不应作为知识产权刑事诉讼中认定被告人犯罪或罪重的证据。
第一，知识产权犯罪并不属于国际社会普遍认为的严重危害公共安全和公共秩序的行为。第二，在我国，知识产权犯罪是结果犯，而“陷阱取证”中，取证时对购买侵权产品的数量、价格的主要控制权在购买人手中。这给了取证人陷人入罪的极大自由度，是对被告人人权的极大侵犯，不应助长。第三，权利通过调查获取了侵权的相关证据后，完全可采取如公证等手段予以固定，进而追究行为人民事侵权责任，其知识产权有途径可以得到救济和保护，不必动用刑事手段。
三、傅钢：著作权诉讼案件实务中的证据认定
（一）著作权权利人相关证明的证据原则
著作权权利人的证明，一般原则如下：原告提交证据，证明作品上署有其名的，推定原告为著作权人，除非有相反的证据推翻。规则应用一般有三点要注意：一是上述具有推定效力的署名必须是正式署名，符合行业惯例和大众习惯。其二，署名可以是真名，也可以是笔名、假名、艺名。对于后者，应该根据笔名、假名、艺名，可以毫无疑问的确定作者的身份。其三，作品既包括作品原件，也包括复制件。以署名方式对权利人进行推定，以上述证据对权利归属进行证明，可以被逆转、推翻的。在案件当中要进行个案分析，看是否真正有相关著作权，律师多做一些举证工作，法院做甄别，防止浑水摸鱼的情况出现。
（二）侵权网站归属的证据认定问题
在认定网站所有人的时候要综合考虑上述因素，对ICP经营许可证等行政主管机关批准、许可所得到的信息可以直接认定，但ICP备案信息仅仅具有初步证明力。网页中关于网页经营者的标识，版权声明的证明力，跟ICP备案相近，如果不一致可以考虑作为共同被告。
（三）赔偿证明的认定问题
实践中，存在很多胜败不服，上限50万难以遏制恶性侵权的问题。作为权利人应该重视侵权者的上下游企业，设法取得原材料采购合同、加工合同、销售合同的证据，允许的情况下借力取证，请求工商、公安、质检，展开行政执法，取得库存质量、数量、价格等相关证据，后面两个板块可能谈到的是申请法院对案外人调查取证，以及申请证据保全，查封财务账册，必要的情况下实行先行政后民事的方式，有可能获得比较大的赔偿额。
四、何渊：知识产权侵权损害赔偿方法的适用问题
（一）结合具体案情酌定赔偿数额
侵权赔偿数额的基础是权利人的侵权受损或侵权人的侵权获利。在当前形势下应当积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，根据案件具体情况，运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，统筹兼顾，平衡各方利益，酌情确定公平合理的赔偿数额。
因此，在考虑法定赔偿时应当充分考虑案件的具体情况：1、如确定侵权数量的基础上，参考权利人商品的合理利润率进行判赔。2、用举证妨碍制度，根据具体案情合理酌定。3、依照双方合同，结合行业现状的合理酌定。4、合理运用经济分析能力，根据具体案情的酌定。
（二）根据权利类型确定赔偿标准
目前法定赔偿自由裁量的幅度很大，应尽可能保持案件处理标准统一，积极探索不同类型案件中法定赔偿的量化标准和酌定方法。例如，对于影视作品而言，侵权方式不同，其赔偿数额也不相同。通常网站经营者对于同类影视作品的赔偿标准要高于网吧经营者应承担的赔偿数额。对于文字作品，一般在稿酬标准的2-5倍范围内确定法定赔偿的数额。对于音乐作品，一般可以参照其集体管理组织的许可费时费的倍数确定赔偿额。
总体来说，根据法律和相关司法解释的规定，法定赔偿只有在权利人损失或者侵权人获利无法查明的情况下才可以适用。因此，法定赔偿只是知识产权案件确定损害赔偿数额的最后办法。
（三）区分不同情况支持合理费用
权利人维权的合理费用，包括律师费用、调查取证或制止侵权等值复的差旅费和报酬。为查阅收集证据材料支付的费用等，上述费用如果在合理范围之内，法院应当予以支持且应在法定赔偿金之外另行计算。对于主张销售商承担赔偿责任时，对于主观上并无过错且能够提供合法来源的销售商，法律规定不应承担赔偿责任。
五、刘峰：知识产权侵权赔偿与科学评估
(一)目前知识产权侵权赔偿中遇到的问题
对于损害赔偿的认定，现行立法可操作性并不强，所以成为知识产权侵权案件当中审理的重点和难点问题，是一直困扰律师以及权利人的问题。这样也客观上纵容了侵权者在侵权过程中的态度。
我国目前选择的是全部赔偿原则、法定损害赔偿加法官酌情裁量原则，这两个原则共同使用。法院的实践过程中，绝大部分采用了法定赔偿加法官酌情裁量赔偿的原则。之所以很少采用全额赔偿，最主要原因是难以确定权利人的损失，难以确定侵权人的获利，导致目前我国屡禁不止的知识产权侵权。
(二) 知识产权侵权赔偿亟待科学评估的有效介入
随着“实施知识产权战略、支撑创新驱动发展”，我国知识产权评估也日益兴起。在资本化运作过程中，目前的确已经逐渐展露出优势。比方说在知识产权质押、对知识产权的作价入股等。但是在司法的审判过程中所涉足的领域非常少，仅仅常见于商标侵权当中的商标价值评估，或者是发明专利当中对于发明专利价值的评估，级别比较高。或者是商标、专利、著作权的许可使用费用、损失的评估。但目前知识产权评估介入知识产权侵权案件的数量与力度不能满足目前日益增长的，每年高达40%的知识产权诉讼需要。
同时，知识产权评估也存在一定困难。目前涉知识产权的侵权评估，需要经过审计与评估两个步骤。但有关评估结果在庭审过程中，的确会受被告方的强力阻击。因为有关评估，并不代表一个行业的模式，仅仅是有关评估专家依据评估方法所得出的结论。
我国知识产权侵权案件中的科学评估，可以借鉴国外的做法，如依据大量的社会信息和社会调查数据而建立的，是由政府统计、审计部门统计的各行业合理回报率，或通过广泛的调查得到各行业的产品利润率。
六、刘军华： 诉前临时措施实施的现状、问题和思考
（一）诉前临时措施实施的情况
诉前临时措施主要包括 诉前禁令和诉前证据保全。从诉前禁令情况来看，从 01年到现在受理22件禁令申请，专利占60%多、原告是外国公司有9件。支持禁令申请的比例是8件。总的来讲适用的情况来看不是很多。
证据保全，2011年到现在证据保全案件由46件，28件采取保全措施。因展会引起案件比较多，有20件左右。上海一中院采取保全措施的案件，绝大多数证据都在辖区内。主要是专利和计算机软件侵权这两块比较多。总的来看，证据保全逐年递升的态势。
（二）诉前临时措施当中主要的一些问题
诉前禁令方面，新修订的《民事诉讼法》规定了诉前的行为保全，条件跟以前知识产权单行法规定有所不同。我们需要进一步的研究新法实行之后，原诉前禁令标准是否变宽；如何评估合法权益受到难以弥补的损害；是不是要考虑被告的赔偿能力？合法利益的损害是经济利益的损害，或者是否还涉及到人格利益的损害等临时禁令的审查问题。
再如担保，新《民诉法》，对担保形式没有规定。而财产纠纷的案件，只要提供担保人民法院就要解除。跟知识产权单行法的司法解释规定不一样。
另外，新的《民诉法》把采取诉前行为保全措施后，当事人提起诉讼期限，从以前专利法规定的15天改为30天，这样的话，怎么防止制度被滥用就更加会凸显起来。这些问题，需要我们进一步考虑。
关于诉前证据保全的问题，情况和证据保全有些类似，就是标准的把握上面不太好掌握，比如证据可能灭失或者是今后难以取得的标准，以及在实际操作当中法院认为需要保全证据，但原告需要提供的信息的范围。
（三）对于上述问题的几点思考
在审查诉前临时措施是，应当以“积极适用，严格审查”为知道思想。关于行为保全，有以下建议：
一、制定统一的诉前行为保全的操作规范；二、在诉前行为保全的案件审查中，考虑是否存在证明侵权的证据；三、对于保全的持续期限，应有所限定；四、严格反担保与解除担保的标准，重视解除的问题；五、证据保全形式应多样性，可选择扣押、摄像、摄影或者就地查封等形式；六、强调有明确的证据线索，保全是对现存之物固定，不指明这样的证据线索，法官根本没有办法操作；七、优先选择证据所在地的法院实施保全行为。
七、陈迎瑞：对于诉前临时措施的一点思考
（一）利用先进技术增加诉前临时措施的手段
对于诉前临时禁令中，可以利用先进技术采取多种措施停止侵权。比如在一些网络侵权的案件中，法院可以依照权利人申请在诉前采取包括下架、移除、删除措施，停止提供有关接入服务，断开网络链接，终止有关网络用户账户，剔除（音）侵权人在权利作品上设置的技术加密或数字水印等技术障碍，移除涉嫌侵权的商品、作品信息，以免侵权损失的不断扩大。
（二）在诉前保全后，应积极寻求自力救济或者商业谈判方式解决纠纷
对于诉前保全后，相关产品遭到扣押的情况，当事人也可以通过一些自力救济的途径或者商业谈判的方式达成协议来解除相关诉讼保全，比如一起展会上发生的毛巾设备专利侵权案件，权利人在展会上发现参展企业侵权，并向法院申请了诉前保全。侵权人遂与权利人积极进行接洽与谈判，最终双方达成专利许可协议。双方在达成许可协议的基础上，权利人向法院申请解除了诉前保全，并且达到了经济效益上的双赢。
（三）诉前临时措施中应当引入反担保形式
应当在知识产权诉前临时措施中引进反担保形式，这在侵权责任未明确的情况下，对于可能不构成侵权或者善意取得的侵权者，他们的权益保护也应适当予以考虑。
八、朱丹：第三次全国法院知识产权审判工作会议的基本精神
（一）知识产权司法保护的基本政策
强调当前知识产权司法保护的基本政策：加强保护、分门别类、宽严适度。总体上，知识产权司法保护方向的重点是保护，而不是打击知识产权滥用。这也顺应当前知识产权纠纷解决的形势。分门别类来说，知识产权的类型不一样。各种类型的知识产权间还有不同的性质特征。在知识产权保护时，并非千篇一律，要根据各类知识产权的不同特点，对相关权利的保护范围进行一定的伸缩、延展。
（二）专利与商标审判方面的司法政策
专利审判方面的司法政策要合理界定专利权的保护范围。对等同侵权的适用要从严，坚持以手段、功能、效果基本相同，从严保护等同侵权的适用条件。防止等同侵权过度适用而阻碍后续创新和发展。
对于商标审判的司法政策，最高法院表示，在驰名商标的司法认定中，既是要避免驰名商标的神话和驰名商标保护的异化，同时又要对符合保护条件和确有保护需求的驰名商标避免不敢保护或者不愿给予驰名商标保护的倾向，把握住驰名商标保护的尺度，并应坚持事实认定原则与被动认定原则。
（三）强化举证妨碍制度
最高院再次强调要强化举证妨碍制度。在适用举证妨碍制度中，法院认定对被告不利的证据和事实，也要符合案件事实，符合公众一般认知。
（四）强调依法采取酌定赔偿方法
最高院把酌定赔偿和法定赔偿严格区分，进一步明确酌定赔偿数额的方法。要加大侵权损害赔偿的力度，进一步明确司法政策来提高侵权损害赔偿数额，加大知识产权司法保护力度。
（上海律协知识产权业务研究委员会供稿）
（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）
沪公网安备 31010402007129号
