企业在工业用地出让活动中应注意的法律风险

2013年第02期    作者:汪 东    阅读 11,956 次

当前，全国各地的工业区或开发区招商力度正逐渐加大，在各类主题招商活动中，地产招商，即以向企业出让工业用地的方式进行招商的比重较大，而上海的国有工业企业在向二三线城市梯度转移过程中也需要大量购入工业用地。鉴此，作为拟通过出让方式获得工业用地的企业，对于工业用地出让中的法律风险应有比较全面的认识，以做到尽量规避法律风险，扫清法律障碍，便于顺利地取得自己需要的土地，缩短开发建设周期，节约生产成本。

        随着我国相关政府部门对土地进行调控的一系列政策法规的出台，通过协议出让方式获得工业用地将成为历史，招标拍卖挂牌将成为获得工业用地的主要手段。但由于我国各地的土地政策、土地管理和调控的执法不力及缺乏强有力的监督等因素，使工业用地出让蕴藏着巨大的法律风险。现结合律师实务，对工业用地出让过程中涉及法律风险较大的五个主要法律问题进行分析。

　　

　　一、拟通过出让方式获得工业用地的企业应对项目土地的位置进行合法性审查

　　由于大多数工业用地都集中在工业区或者开发区，这就使得拟通过出让方式获得工业用地的企业（以下简称拟用地人）应当首先明确所涉及的工业区或者开发区是经过哪一级政府批准设立的。

　　根据国务院相关规定，设立各类开发区，实行国务院和省、自治区、直辖市人民政府两级审批制度。省、自治区、直辖市以下各级人民政府不得审批设立各类开发区。

　　设立经济技术开发区、保税区、高新技术产业开发区、国家旅游度假区、边境经济合作区的审批权在国务院。凡要兴办上述各类开发区的，有关省、自治区、直辖市人民政府和国务院主管部门应认真做好前期规划和可行性研究的指导工作，并向国务院申报。

　　为吸收外资兴办工业、农业、国际旅游业和高新技术产业开发项目，各省、自治区、直辖市人民政府可根据本地区的资源情况、实际需要和条件，批准设立少量省级开发区（旅游度假区），在现有权限范围内制定有关优惠政策，并报国务院备案。但各省、自治区、直辖市人民政府批准设立的开发区，不得沿用国务院批准设立的各类开发区的名称和政策。

　　综上，具有合法地位的开发区必须是经省级人民政府或国务院批准设立的。而其他政府机构，如县级市、区政府或者镇政府批准设立的开发区，尽管也冠以开发区的名称，实际上无法享受国家或者省级政府给予的税收等优惠政策。

　　另外，由于许多省级开发区已经开发多年，原经正式批准的开发区用地范围内的土地已经基本用完。有的政府为了招商引资，在未经原批准机构批准的情况下就擅自扩大开发区的范围。从法律上而言，这些擅自扩大的开发区范围是不具有合法法律地位的。

　　

　　二、拟用地人应对项目土地是否符合土地利用总体规划和城市规划进行审查

　　（一）土地利用总体规划

　　根据我国《土地管理法》的规定，土地利用总体规划应当将土地划分未农用地、建设用地和未利用地。根据国务院的规定，土地利用总体规划的期限一般为15年。

　　拟用地人应当核实该项目土地是否在有效的土地利用总体规划中的建设用地范围内，对从土地管理部门取得土地利用总体规划文件也必须进行合法性审查。

　　拟用地人准备在一个地区投资建厂时，首先应当取得该地区省级、市级、县级、甚至乡级的《土地利用总体规划》，现在生效的省级《土地利用总体规划》大部分均为1997年至2010年的规划。

　　如《1997-2010年上海市土地利用总体规划》中对土地利用分区进行了明确的规划：

        土地利用分区面积表（单位：平方公里）

　　另外，各地区在《土地利用总体规划》中对于该地区的地理位置、气候特点、区位特点、土地利用战略思路均作了具体阐述，这对于拟用地人而言是非常有价值的信息。

　　（二）关于城市规划

　　审查城市规划的目的是确定拟出让地块是否符合工业用地或仓储用地等项目用地的用途。通常情况下需要通过当地的城市规划行政管理部门才能获得该项目土地的城市规划文件。

　　城市规划一般分总体规划和详细规划，大城市、中等城市为了进一步控制和确定不同地段的土地用途、范围和容量，协调各项基础设施和公共设施的建设，在总体规划基础上，也编制分区规划。

　　城市总体规划内容一般包括：城市的性质、发展目标和发展规模，城市主要建设标准和定额指标，城市建设用地布局、功能分区和各项建设的总体部署、城市综合交通体系和河湖、绿地系统，各项专业规划，近期建设规划。

　　城市详细规划应当包括：规划地段各项建设的具体用地范围，建筑密度和高度等控制指标，总平面布置、工程管线综合规划和竖向规划。

　　拟用地人应重点核查分区规划和详细规划。

　　根据我国《城市规划法》的规定，城市规划事项分级审批，城市规划必须履行编制和审批的法律程序才能生效。

　　直辖市的城市总体规划，由直辖市人民政府报国务院审批。

　　省和自治区人民政府所在地城市、城市人口在一百万以上的城市及国务院指定的其他城市的总体规划，由省、自治区人民政府审查同意后，报国务院审批。

　　省、自治区人民政府和直辖市以外的设市城市和县级人民政府所在地镇的总体规划，报省、自治区、直辖市人民政府审批，其中市管辖的县级人民政府所在地镇的总体规划，报市人民政府审批。

　　其他建制镇的总体规划，报县级人民政府审批。

　　城市人民政府和县级人民政府在向上级人民政府报请审批城市总体规划前，须经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意。

　　城市分区规划由城市人民政府审批；城市详细规划由城市人民政府审批。编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批。

　　拟用地人要特别注意城市规划的审批机构及程序是否符合《城市规划法》的规定。

　

　

　　三、拟用地人应审查该项目土地是否经过了农用地转用和土地征用的合法程序

　　拟用地人需要了解项目土地是属于国有建设用地还是属于农用地。如果已经属于国有建设用地，应当向当地的土地管理部门取得农用地转用和土地征收的政府批文，并根据办理农用地转用和土地征收的地块面积以及我国法律所规定的审批权限来审查其合法性。

　　根据我国《土地管理法》的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目及国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。前述以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

　　征收基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的及其他土地超过七十公顷的，由国务院批准；征收前述规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。如果项目土地依然为农用地，则必须在办理完毕农用地转用和土地征用手续后才能进行土地出让。此时就需要了解农用地转用计划指标，如果项目土地无法取得农用地转用计划指标，则农用地转用和土地征用手续根本无法办理。

　　另根据国务院2006年8月31日发布的《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》规定：在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，依法由国务院分批次审批的农用地转用和土地征收，调整为每年由省级人民政府汇总后一次申报，经国土资源部审核，报国务院批准后由省级人民政府具体组织实施，实施方案报国土资源部备案。

　　

　　四、拟用地人应注意项目土地的出让方式

　　2006年8月31日，国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》第五条规定：工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让。

　　2006年11月份，国土资源部土地利用司的有关负责人表示，各地要消除等待观望情绪，全面推进工业用地招拍挂。

　　2007年4月份，国土资源部监察部又出台《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》，进一步推进工业用地招拍挂工作。

　　鉴此，全国各地纷纷推进工业用地招拍挂，上海在2007年4月27日公布2007年国有土地使用权挂牌出让第1号公告，推出45幅地，其中工业用地占到34幅。

　　拟用地人应当向当地的土地管理部门了解当地工业用地出让的方式是挂牌、招标还是拍卖。并应对招拍挂的程序、项目土地的规划条件、参与竞买的公司的条件等问题进行详细了解。如果招拍挂的程序已经开始，则需要从组织招拍挂的单位索取招拍挂公告、招拍挂须知、成交确认数、出让合同范本等一系列文件。

　　

　　五、拟用地人应了解项目土地所在地的土地出让最低价和基准地价及调整政策

　　（一）最低价标准

　　2006年12月23日，国土资源部发布了《关于实施〈全国工业用地出让最低价标准〉的通知》，制订了统一的《全国工业用地出让最低价标准》，已于2007年1月1日开始实施。在2009年5月11日之前，凡是低于国土资源部的标准的基准地价和出让最低价都是无效的。

　　（二）最低价标准下调政策

　　2009年5月11日，国土资源部又出台《国土资源部关于调整工业用地出让最低价标准实施政策的通知》，旨在适当调整《全国工业用地出让最低价标准》实施政策，解决地价政策与产业政策协调配合、地价在促进土地节约集约利用等方面的作用等，逐步建立相对灵活、差别化的地价管理政策，进一步发挥其“有保有压、区别对待”的作用，服务于保增长、扩内需、调结构、上水平的宏观调控目标，从而更好地落实党中央、国务院关于扩大内需促进经济平稳较快发展的重大决策，促进工业用地的利用方式向政府调控目标的转变。主要体现在以下几个方面：

　　1、对各省（区、市）确定的优先发展产业且用地集约的工业项目，在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应标准的70%执行。

　　2、以农、林、牧、渔业产品初加工为主的工业项目，在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应标准的70%执行。

　　3、对中西部地区确需使用土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外的国有未利用地，且土地前期开发由土地使用者自行完成的工业项目用地，在确定土地出让价格时可按不低于所在地土地等别相对应标准的15%执行。

　　故拟用地人需要从当地国土资源部门取得当地的出让最低价和基准地价的文件，将其与国土资源部的标准进行核对比较，并对照下调政策，做出最终决策。●