从ＰＥ角度梳理解读海富投资诉甘肃世恒等增资纠纷案

2013年第06期    作者:袁丽娜 肖家烽    阅读 10,586 次

本文梳理了近来媒体和PE界十分关注的PE投资中业绩补偿条款的效力一案，即海富投资诉甘肃世恒等增资纠纷案的案件来由、审理结果、最高人民法院对于业绩补偿条款的倾向性意见，以及PE投资中业绩补偿条款的风险防范要点。笔者仅对该案例作一般性的分析，系个人见解。

 

一、案情简介

　　（一）增资入股

　　2007年，苏州工业园区海富投资有限公司（PE投资机构，简称海富投资）与甘肃世恒有色资源再利用有限公司（目标公司，简称甘肃世恒）、香港迪亚有限公司（甘肃世恒原唯一股东，简称香港迪亚）、陆波（甘肃世恒的实际控制人）签署增资协议，约定海富投资向甘肃世恒现金增资2000万元人民币。增资后，甘肃世恒变为中外合资企业。

　　增资协议第7条第2款，即业绩补偿条款（媒体报道多用对赌条款来简称本条内容，笔者以为不妥。实际上，对赌条款包括业绩补偿、上市时间对赌、股权调整等多种方式，本条内容只涉及业绩补偿，并未涉及其他对赌条款，因此不宜以对赌条款笼统地称呼）约定：若甘肃世恒2008年净利润完不成3000万元人民币，海富投资有权要求甘肃世恒补偿，若甘肃世恒未能履行补偿义务，海富投资有权要求香港迪亚补偿，并约定了补偿金额的计算方式。

　　（二）诉讼程序及结果

　　2008年，甘肃世恒净利润不足3万元人民币，远未达到约定水平，由此触发了增资协议中的业绩补偿条款。

　　1、一审。经协商无果后，2009年，海富投资将甘肃世恒、香港迪亚、陆波诉至兰州市中级人民法院，要求支付协议补偿款1998万元人民币。2010年，一审判决驳回海富投资的全部诉讼请求。

　　2、二审。海富投资不服一审判决，向甘肃省高级人民法院上诉，请求撤销一审判决，支持其诉讼请求。2011年，二审判决撤销一审判决，甘肃世恒与香港迪亚共同返还海富投资1885万元人民币及利息。

　　3、再审。甘肃世恒和香港迪亚不服，向最高人民法院申请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决。2012年，最高人民法院判决撤销二审判决，香港迪亚向海富投资支付协议补偿款1998万元人民币，驳回海富投资的其他诉讼请求。

 

二、法律争议焦点

　　根据三级法院审理中原、被告的诉讼理由、抗辩理由，当事人法律争议焦点如下：

　　（一）业绩补偿条款是否违反了合营各方根据注册资本的比例分配合营企业利润的规定？

　　（二）业绩补偿条款是否损害了公司股东、债权人的利益？

　　（三）业绩补偿条款是否属于明为联营、实为借贷？

　　（四）业绩补偿条款涉及控股股东的部分，是否具有法律的约束力？

 

三、律师评析

　　对上述法律的争议焦点，在三级法院判决理由的基础上，结合法律法规，笔者的分析如下：

　　一是关于争议焦点（一）。《中外合资经营企业法》第8条规定，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。

　　本案中，业绩补偿条款是公司业绩未达标时的补偿责任，并非对利润分配的直接约定。双方在合资合同和章程中均规定，合资公司的税后利润按持股比例分配。但是，业绩补偿条款属于投资取得相对固定的收益，脱离了公司的经营业绩，从而在实质上违反了上述规定。

　　二是关于争议焦点（二）。《公司法》第20条规定，股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

　　根据《公司法》的规定，股东享有若干股东权利，如知情权、分红权、退股权等，但是股东应依法行使股东权利。就分红权而言，股东从公司取得投资回报的途径仅限于分红这一法定途径，而不应通过其他方式。本案中，当事人之间另有约定，但该约定并不符合《公司法》的规定，在实质上使得公司法人的财产减少，侵害或可能侵害了其他股东和债权人的利益。

　　三是关于争议焦点（三）。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定，联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融的法规，应当确认合同无效。

　　上述解答出台于1990年，是对1986年《民法通则》有关条款的解答。而PE投资在我国是一项新生事物，如要适用上述解释，则首先必须明确联营的概念。根据《民法通则》及上述司法解释，联营有三种形式：法人型联营、合伙型联营和协作型联营（合同型联营）。甘肃世恒是企业法人，不符合合伙型联营、协作型联营的特征。而从《民法通则》将联营与企业法人、机关、事业单位和社会团体法人并列的立法体例，也可以看出联营与企业法人应当是并列的两个概念。根据《民法通则》第41条的规定，企业法人包括全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。因此，甘肃世恒作为中外合资经营企业，属于企业法人，也不是法人型联营。此外，本案是股权投资，海富投资既不收回本金和利息，也不收取固定利润（在利润达标情况下，按持股比例分配），因此也不能满足明为联营、实为借贷的行为特征。

　　根据以上分析，本案不适用上述解释，认定本案属于明为联营、实为借贷没有适用的法律前提。

　　四是关于争议焦点（四）。业绩补偿义务实际上涉及了两方，即目标公司和控股股东。上述前两项分析的出发点都是目标公司，分析结果为业绩补偿条款不具有法律约束力都是针对目标公司而言的。但是，第三方（包括控股股东）承担业绩补偿义务，并不损害目标公司或目标公司债权人的利益，不违反法律的禁止性规定，根据《合同法》的规定，合法有效。

 

四、结  论

　　最高人民法院作出了如下认定，并据此作出判决：

　　（一）PE投资中，部分资金计入注册资本，部分资金计入资本公积金的做法，不属于明为联营、实为借贷。

　　（二）业绩补偿条款涉及被投资的目标企业的，属于投资取得相对固定的收益，脱离了经营业绩，损害了公司和债权人的利益，该部分无效，对目标企业不具有法律的约束力。

　　（三）业绩补偿条款中涉及控股股东等第三方的，不损害公司及债权人的利益，不违反法律的禁止性规定，有效。

 

五、律师建议

　　本案系新类型案件，十分具有指导意义。根据当事人的诉讼请求、抗辩和各级法院的判决，结合PE投资的律师实务，我们总结出PE投资中业绩补偿条款的风险防范要点如下：

　   （一）业绩补偿条款的补偿义务人，可选择控股股东、实际控制人或其他关联方，但不宜选择目标公司。

　   （二）业绩补偿条款的补偿义务人，应尽量选择境内企业，不宜选择境外企业。

　　（三）尽可能同时在增资协议、合资合同和公司章程中约定业绩的补偿条款。

　　（四）如审批或登记机关不接受在合资合同、公司章程中写入业绩的补偿条款，则在其中明示增资协议的效力，使得其中业绩补偿条款不至于被取代。

　　（五）将增资协议与合资合同、公司章程一并向审批机关报批。

　　本案中，最高人民法院改判香港迪亚向海富投资支付协议补偿款，但鉴于香港迪亚是境外企业，可以预见，要实现上述判决，海富投资将面临冗长的司法程序，以及判决得不到执行的风险。同时，考虑到甘肃世恒年利润仅有3万元人民币，海富投资持有的股权价值相对于其投资成本已大幅缩水。

　　对于PE行业而言，本案再审判决的结果可谓有忧也有喜：虽然PE无法再与目标企业约定业绩调整条款，但最高司法机关明确表示，其与控股股东、实际控制人等第三方约定的业绩调整条款受到法律的保护。●

（作者单位：德恒上海律师事务所）