刑事案件中辩护人应有独立的定位

2013年第02期    作者:吴 海    阅读 7,028 次

      吴  海：上海市光大律师事务所合伙人，虹口区第十三届政协委员、民革虹口区第十二届区委委员、参政议政委员会主任，虹口区第二届“十佳”青年律师

               这是一起三年前办理的案件，终审判决生效很久了，但其中的一些问题久久萦绕在脑海。一提到写办案札记，首先想到的就是这个案子。这是一起涉嫌“职务侵占”的刑事案件，属于经济犯罪，正因为是经济犯罪，《刑法》之外也离不开其他部门法范畴的内容，还有心理学的考量，所以才更有趣。特别是律师是否应当完全按照当事人的意志进行辩护，还是可以按照自己的专业判断寻求对当事人最有利的策略。

        一、案情简介

       简要案情是这样的，2008年初赵某希望在上海设立公司从事保健品销售，由于身处外地无法长期在上海管理公司开展业务，所以找到了何某，希望由他来办理公司设立及此后的经营。何某为此从公司辞职专门从事保健品公司的经营。

       2008年3月，保健品公司正式注册成立，股东为赵某和他的朋友粟某，但两人均未实际参与公司经营，仅签署相关文件和查阅公司账目。公司的注册资本为人民币10万元整，赵某向何某的账户中分批汇入人民币共计30万元，并且明确同意公司的注册资本为人民币10万元整。公司章程约定，赵某为公司执行董事兼经理，粟某为公司监事。

       2009年初，赵某在查阅公司账簿和合同时，发现存在阴阳合同的问题，随向公安机关举报何某，认为他在公司经营过程中存在虚构交易、侵占公司资金的行为，公安机关对何某进行了抓捕。

        二、辩护人对案件的分析

      接受委托后，我们从侦查阶段开始介入本案，与何某进行了长期深入的交流。了解到他和赵某原是朋友，后来因为其他的事情反目，赵某以公司经营问题为由对其进行举报。因此何某心存怨气，经过我们的多次诚恳友好的沟通，对于他曾经做过的一些事情也能够坦陈，但对于是否承认自己构成犯罪的问题上，态度一直存在反复。

        综合案卷材料和与何某交谈的内容，我们对于他自己所述的某些情况无法找到证据佐证，也无法完全相信，因此在指定辩护策略的时候，倾向于从法律上找问题而非事实上提出反驳，主要集中在以下几个方面：

        首先是何某的职务问题。公诉机关在起诉书中认为，何某作为保健品公司的“总经理”，利用职务便利侵占公司资金。作为“总经理”，何某需要对公司的全部工作负责，对此，我们向法院提交了保健品公司的工商登记资料，证明在公司的组织架构中只设有执行董事兼经理，而没有“总经理”职务。对此，一审法院认定“被告人何某担任保健品公司经理并负责公司经营期间，利用职务便利多次侵占公司资金”。二审法院认为“被告人何某作为公司的主管人员，利用职务便利侵占公司财物”。从表述来看，法院采纳了辩护人的意见，没有认可何某对公司负全部责任。但是在查明何某职务方面，一审法院查明了具体职务（通过庭审确认），二审法院只笼统表述为“主管人员”，似乎不是很准确。

        其次是数额问题。公安机关在起诉意见书中认定何某侵占的数额为人民币20万余元，起诉书中公诉机关认定的金额降至15万余元。一审法院认定了检察院指认的全部金额。在一、二审中，我们均提出了一个重要观点，即该保健品公司的注册资本金仅人民币10万元，公司没有任何盈利，且没有向股东或者任何其他主体借过钱，也就是说公司账面上的资金从来没有超过10万元。从何某自己账户中划出的钱款，应该认定为公司资金还是股东个人的资金呢？如果是个人资金则不应认定为职务侵占部分。终审判决中将数字最后认定为12万余元，但是没有说明减少了哪些部分的认定，同时又说没有采信辩护人的意见，最重要的是数额减少了，量刑却没有减少。

        最后是程序问题。一审开庭前法官曾就是否认罪问题进行了沟通，表示在认罪的情况下可以考虑6年的刑期。何某一开始对这个意见是同意的，但在第一次开庭前明确表示了不认罪，认为没有虚构合同的情况。这个突发情况给我们的辩护工作带来很大难度，好在事前对案子分析得比较透彻，对于数额问题和情节问题均提出了辩护意见，但庭后法官告知公诉机关认为被告人何某态度不好，所以坚决要求从重量刑8年以上，法官充分考虑了辩护律师的意见，最后定了7年。而二审法院对于这样一个被告人认罪出尔反尔，最终坚信自己无罪的案子采取了书面审，并维持了一审的刑期。

　　三、刑事案件中辩护人独立定位及其他问题的思考

      从案件的结果而言，对于辩护人来说这不能说是一个失败的案例，毕竟最终的判决结果低于公诉机关当庭诉求的刑期，且有被告人对认罪问题出尔反尔的情况。但是作为律师来说，这个案子有很多值得总结的地方。

       首先是辩护人与被告人立场协调的问题。刑事案件中，律师在接受委托后依据《刑事诉讼法》的规定独立行使辩护权，而不是完全基于被告人的意见代表被告人发表意见。律师需要了解被告人的立场，但并不是必须与被告人站在完全一致的立场。结合本案来看，无论被告人何某是否认罪，辩护人的立场其实都不完全与之相同。因为通过案件的事实来看，所谓“阴阳合同”上的签名、加盖公章的情况并不能完全通过已经获取的证据进行还原，对此辩护人也无法为被告人的观点提供有力的法律支撑。但另一方面，关于公司的注册资本、关于被告人职务和职责范围的问题，被告人本身可能认为并不重要，但辩护人却可以提出有力的辩护观点。正如庭后法官与我们沟通中说的，“我们注意到辩护人与被告人的观点并不完全相同，我们充分考虑了辩护人的意见。”

　　其次是作为辩护人如何举证。老律师经常教导我们，辩护人在刑事案件中举证是相当危险的，因为如果侦查机关和公诉机关取到相反证据的话，就有可能构成“伪证罪”。那么刑事案件中律师是否还能够举证呢？从本案的情况来看，我们采取法律辩护而非事实辩护的策略，取证的重点并不在于希望就所谓的“阴阳合同”能否推翻对方此前的证言，而是调取了该保健品公司的工商登记资料，这些资料由工商部门保管和复制，不存在伪造的可能性。在庭审过程中充分利用工商登记资料中的有利部分展开辩护，公诉人只能就证据说明的问题展开辩论，而无法直接否定证据本身。比如何某职务的问题和公司的资金问题，通过工商资料中的股东会决议和资产负债表都能够充分说明问题。

        再次是诉辩交易的问题。所谓诉辩交易是指在法院开庭审理刑事案件之前，检察官因为掌握被告人犯罪的证据较少，且收集证据比较困难或代价高昂，为避免所指控的罪名不能成立，或为节约诉讼成本，提高诉讼效率，以作出较轻的指控，许诺代为向法官求情为代价，换取被告人有罪的供述，而与被告人的辩护律师在法庭外讨价还价达成妥协的一种制度。在本案中，如果何某认罪，量刑6年的提法其实就是在进行一种诉辩交易。诉辩交易是一种节约诉讼成本的好方法，我国的司法实践中屡有应用，但是没有文件规范诉辩交易的程序。比如本案中，诉辩交易的提出主体应该是检察官还是法官，在诉辩交易未能达成后公诉方是否可依此认为态度不好而从重求刑等，都值得商榷。

　　四、二审刑事案件是否应当开庭的考量

        二审刑事案件是否应当开庭的问题，一直存在着两种截然不同的声音：一种认为二审全部开庭既不现实也无必要；另一种则是应当开庭。本案中二审法院虽然是书面审理，但承办法官还是去看守所提审了被告人何某。从本案的实际以及刑事案件的办理经验来看，我们认为二审刑事案件开庭审理还是很有必要的。

　　其一，从心理学的角度来看，语言表达在沟通中只起方向性及规定性的作用，而非语言才能准确地反映出人的思想及感情，美国心理学家艾伯特·梅拉比安提出过一个公式：信息的全部表达=7%语调+38%声音+55%表情，如果法官没有面对被告人从而获取其表情信息，做出二审判决的信息将是不完整的。

　　其二，仅通过提审的方式进行二审，容易给被告人造成暗箱操作的错觉，庭审的特点在于仪式性和公开性，被告人通过公开的仪式性程序了解自己行为所应承担的责任。法官到看守所提审的场所与此前侦查、公诉部门提审的场所相同，容易给被告人造成公、检、法都要定罪的感觉，不利于被告人对最终结果的认同。