制度配套、司法支持，境外仲裁机构在华仲裁鸣笛起航 ——简评上海法院仲裁协议效力最新裁判

一、“大成株式会社案（BNA v BNB）”背景整理

1. 系争仲裁条款

2012年8月7日，大成产业气体株式会社（以下简称“大成株式会社”）和普莱克斯（中国）投资有限公司（以下简称“普莱克斯公司”）签署的《承购协议》14.2条约定：With respect to any and all disputes arising out of or relating to this Agreement, the Parties shall initially attempt in good faith to resolve all disputes amicably between themselves. If such negotiations fail, it is agreed by both parties that such disputes shall be finally submitted to the Singapore International Arbitration Centre (SIAC) for arbitration in Shanghai, which will be conducted in accordance with its Arbitration Rules. The arbitration shall be final and binding on both Parties.

2013年2月1日，大成株式会社、普莱克斯公司以及大成（广州）气体有限公司（以下简称“大成广州公司”）签署了《补充协议（一）》，大成株式会社将其在《承购协议》项下的权利义务转让予大成广州公司，大成株式会社对大成广州公司在《承购协议》合同期间内的义务履行承担连带保证责任。

2. SIAC仲裁

2016年3月，二申请人大成株式会社、大成广州公司依据争议解决条款向新加坡国际仲裁中心（SIAC）提出仲裁申请。被申请人普莱克斯公司在收到《仲裁通知书》后提出了管辖权异议。

2017年7月18日，仲裁庭以多数意见作出管辖权决定，认为案涉仲裁地为新加坡、管辖仲裁协议效力的法律为新加坡法律，驳回了被申请人的管辖权异议。

3. 新加坡法院判决

2017年8月17日，被申请人向新加坡高等法院起诉要求确认SIAC仲裁庭对案件无管辖权。2017年8月30日，新加坡高等法院作出BNA v BNB AND ANOTHER [2019] SGCA 84判决，认为提交至新加坡国际仲裁中心（SIAC）在上海仲裁应理解为仲裁地为新加坡，新加坡法律为仲裁协议适用法。

2019年11月14日，新加坡最高院上诉庭作出BNA v BNB & another ［2019］SGHC 142判决，改判认为，当仲裁条款中确定了唯一的地理位置时，应当假定该地点为当事人约定的仲裁地，因此“在上海仲裁”的文字含义即是指将上海约定为仲裁地。

4. 上海法院裁判要旨

2020年1月20日，两名申请人遂向上海一中院提出确认仲裁协议效力。

2020年6月29日，上海一中院裁定案涉仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构SIAC，应认定有效。

二、上海法院的裁判事项及理由分解

事项/法律推理	结论
A. 涉外纠纷《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定：民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外……；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。案涉《承购协议》及《补充协议（一）》的合同主体均包含大成株式会社，而大成株式会社系一家注册在韩国的公司法人。	故案涉两份协议均具有涉外因素，系涉外民事合同。
B. 涉外仲裁协议《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十二条规定：仲裁协议或者仲裁裁决具有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定情形的，为涉外仲裁协议或者涉外仲裁裁决。	被申请人关于《承购协议》、《补充协议（一）》不具有涉外因素、案涉仲裁争议不具有涉外因素的意见，本院不予采纳。
C. 法院主管、管辖权《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十二条的规定，申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。	本院作为被申请人住所地的中级人民法院有权受理当事人之间的确认涉外仲裁协议效力争议，不论是确认仲裁协议有效，还是无效。
D. 可受理性《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。两名申请人作为认可仲裁协议有效的一方，向SIAC主动提交了仲裁申请并已获SIAC受理，是不可能出现在仲裁庭开庭前向仲裁庭提出仲裁协议效力异议情形的，并且本案中两名申请人提出的申请事项也不是要求确认仲裁协议无效。被申请人对该决定采取了依据新加坡法律提出了诉讼及上诉的诉讼策略，此亦违背了我国仲裁法的相关程序性配套规定。	被申请人提出的案件受理异议，其立论自相矛盾，有悖逻辑常理，本院不予采纳。
E. 可受理性（一事不再理）据新加坡上诉法院对案件的审理结果，SIAC仲裁庭出具的《管辖权决定书》的基础已经不复存在。关于此，从SIAC此后中止了仲裁程序的事实亦得到了印证。	对于本案仲裁协议效力依据中国法是否有效，目前不存在任何有既判力的裁定或决定。在此情况下，本院行使司法审查权，就案涉仲裁协议效力作出决定，不存在所谓“重复处理”问题。
F. 准据法本案系涉外仲裁协议效力纠纷，鉴于各方当事人在合同中未明确约定该争议适用的法律，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条的规定。	本案纠纷准据法为中华人民共和国法律。
G. 协议效力《承购协议》第14.2条争议解决条款系本案三方当事人的真实意思表示。	对本案三方当事人均具有合同约束力。
H. 仲裁协议效力从《承购协议》第14.2条仲裁协议上下文及各方当事人对此的解读分析，关于仲裁地点在中国上海，当事人各方并无分歧。关于准据法，各方当事人又均确认为中国法律。《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。	案涉仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构SIAC，应认定有效。
I. “仲裁委员会”异议《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中规定：司法解释的形式包括最高人民法院的批复。在（2013）民四他字第13号《关于申请人安徽省XX有限公司与被申请人BPAgnatiS.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》中，最高人民法院认为，该案仲裁条款符合我国仲裁法第十六条仲裁协议有效的规定，应认定有效。该复函确认了涉外合同中约定发生争议由外国仲裁机构在国内仲裁如其约定符合我国仲裁法第十六条的规定则为有效。	被申请人有关我国仲裁法在立法层面没有解决外国仲裁机构能否在我国进行仲裁的问题，并不能改变司法层面最高人民法院前述司法解释的有效意思。被申请人的相关辩称意见过于局限于强调我国仲裁立法存在的不足，而忽视了相关司法解释的法律效力及我国司法在顺应国际商事仲裁发展趋势、弥补仲裁立法不足方面所取得的进步。

三、我国立法、司法与政策变迁简述

1. 法律、法规、司法解释

1987年《最高人民法院关于执行我国加入的＜承认及执行外国仲裁裁决公约＞的通知》第1条	根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。
1991年《民事诉讼法》第269条	国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
2000年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第一条	在内地或者香港特区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。
2006年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第16条	当事人没有选择时，仲裁地法律可以作为涉外仲裁协议的效力审查的准据法。
2009年《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》	当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定进行审查。
2010年《涉外民事关系法律适用法》第18条	当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
2012年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第十四条	当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。
2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百四十五条	对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。
2017年《民事诉讼法》第二百八十三条	国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
2017年《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十四条	人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。

2. 最高人民法院个案立场

1996年“诺和诺德案”	当事人约定适用《国际商会仲裁规则》在英国仲裁的仲裁协议因无明确的仲裁机构而无法执行。
2004年“旭普林案”	适用《国际商会仲裁规则》在上海进行仲裁的仲裁协议无效。
2004“天利公司案”	由于国际商会仲裁院系在法国设立的仲裁机构 https://www.lawtime.cn/info/zhongcai/zcjigou/，而我国和法国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，因此审查本案裁决的承认和执行，应适用该公约的规定，而不应适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》的规定。
2006年“达利特案”	仅约定适用《国际商会仲裁规则》、仲裁地点在北京的仲裁协议无效。
2009年“夏新电子案”	仅约定适用《国际商会仲裁规则》、仲裁地点包括厦门的仲裁协议无效
2010年“DMT案”	国际商会仲裁院在新加坡作出的仲裁裁决视为新加坡裁决，而不再视为法国裁决。
2012年“泰州浩普案”	当事人并未申请仲裁，不存在另一方选择仲裁地问题；该仲裁协议并未约定仲裁机构，且依据《国际商会仲裁规则》也不能确定仲裁机构,当事人事后亦未能达成补充协议，故认定该仲裁协议无效。
2013年“龙利得案”	本案当事人约定适用《国际商会仲裁规则》但未同时约定其他仲裁机构进行仲裁，应当认为当事人的约定属于“按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构”的情形，国际商会仲裁院对当事人之间的合同争议具有管辖权。
2013年“北仑利成案”	根据2012年生效的《国际商会仲裁规则》，当事人同意按照该规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁进行管理。
2013年“神华公司案”	《仲裁法》第20条所指的仲裁委员会系依据《仲裁法》第10条和第66条设立的仲裁委员会，并不包括外国仲裁机构。《仲裁法》第20条作出解释的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第13条的规定并不适用于外国仲裁机构对仲裁协议效力作出认定的情形。
2016年“泰州普浩案”（新）	适用仲裁地标准和适用仲裁机构所在地标准将导致法律适用的不一致时，法院应优先采用仲裁地标准而不是仲裁机构所在地标准来判断仲裁裁决的国籍。

3. 国际机构在华仲裁业务渐次开放进程

2015年4月8日，国务院批准《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，“进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制，加快打造面向全球的亚太仲裁中心。”

2015年11月19日，香港国际仲裁中心在上海自贸区设立代表处；2016年2月24日，国际商会仲裁院在上海自贸区设立仲裁办公室；2016年3月3日，新加坡国际仲裁中心在上海自贸区设立代表处。

2016年12月30日，《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”

2019年7月27日，国务院发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》，“支持新片区加强国际商事纠纷审判组织建设。允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务，依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。”

2019年7月30日，通过《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》，其中第十三条（民商事争议解决）规定，“境外知名仲裁及争议解决机构经市司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案后，可以在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务。”

2019年10月21日，上海市司法局发布《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》，第三条规定：符合规定条件的在外国和我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区合法成立的不以营利为目的仲裁机构以及我国加入的国际组织设立的开展仲裁业务的机构，可向上海市司法局提出申请在上海自贸区临港新片区登记设立业务机构，开展相关涉外仲裁业务。第十四条规定：业务机构可就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展下列涉外仲裁业务：（1）案件受理、庭审、听证、裁决；（2）案件管理和服务；（3）业务咨询、指引、培训、研讨。

2020年7月8日，临港新片区管委会召集国际、国内仲裁机构、律师事务所（笔者作为律师代表）等，商讨境外仲裁机构在华实际开展业务事宜，包括机构组织形式、所需遵从法律、仲裁人员签证、税收等各项问题。

四、本次裁判的深远影响

1. 仲裁地观念与国际逐渐接轨

非内国裁决说

《纽约公约》规定了外国仲裁裁决和非内国仲裁裁决，而我国在加入《纽约公约》时对非内国裁决进行了保留。因此，我国对于仲裁审查奉行双规审查，国内仲裁裁决和外国仲裁裁决分别依据民诉法不同条文进行审查，并在外国仲裁裁决中采取层报制度。

业界共知，国外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决被承认与执行的仅有一案，即2009年“宁波工艺品案”。案涉仲裁条款约定，“一切因执行合同或与本合同有关的争执，应提交设在中国北京的国际商会仲裁委员会，按照《联合国货物销售公约》进行仲裁。”宁波中院认定该裁决系“非内国裁决”，并依据《纽约公约》对该案进行了承认与执行，也没有层报至最高人民法院，不足参考。

机构所在地说

根据我国《民事诉讼法》（1991年）以来所确立的以仲裁机构所在地决定国际商事仲裁裁决属性之规定加之“天利公司案”等实践，境外仲裁机构裁决应视为外国仲裁裁决，而非中国涉外仲裁裁决。

仲裁地（法律本座）说

仲裁地决定仲裁的默认法律适用和司法监督是国际通例。就我国整体立法和司法实践确实而言，从已经逐渐从机构所在地说逐步调整到仲裁地说，与国际基本接轨，本次裁判正是例证，确认本案裁决为中国国籍。当然中国法下仲裁地的具体内涵、外延尚待进一步的立法、修法或司法解释加以明确。

2. 强烈刺激亚太地区仲裁市场发展

毫无疑问，允许境外仲裁机构来华开展仲裁业务，将在多方面深刻影响国内及亚太地区的仲裁市场，包括促进国内仲裁员职业化、名单开放、报酬机制调整、专业技能交流，也必然包括国际、国内仲裁服务、包括案件管理、数字化等开庭辅助产业的蓬勃发展。可以估计，未来将涉及成百上千亿规模的仲裁市场格局变化，创造出更多现代就业岗位。更远地说，此举为提高中国法律的国际影响力、中国司法的公信力和透明度，具有难以估量的价值。

汽笛已鸣，扬帆在即。

分享到： QQ空间新浪微博微信

日期：2021-01-07 作者：韩正（仲裁业务研究委员会、上海市金茂律师事务所）