从两高“网络言论”司法解释看非法经营罪的口袋化宿命

2013年第11期    作者:王思维    阅读 14,895 次

●  文/王思维

　　一、问题的提出

　　2013年9月6日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），“解释”一经出台即在舆论中引起轩然大波。关于网谣入罪的争议迅速升华为对网络言论自由这一敏感话题的大讨论。在争议的焦点中，笔者格外关注“解释”关于“网络水军”、“网络推手”构成非法经营罪的相关内容。“解释”第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　众所周知，非法经营罪系从79《刑法》中的投机倒把罪分化而来，而投机倒把罪则是当时时代背景下政府控制经济，抑制自由市场的有力工具。也正因此，在刑法领域，投机倒把罪早已“恶贯满盈”。97《刑法》出台时，为控制投机倒把罪的不当适用，迎合新时期经济环境，立法者将该罪名取消，仅遗留了其中相对合理的部分，即非法经营罪。由此看来，非法经营罪的设置初衷，在于进一步廓清刑法介入自由市场的界限，防止公权力对市场经济的过度干预。基于此，非法经营罪应当超脱其前身，成为防止司法擅断的有力屏障。对该罪的解释与适用，也应当时刻保持理智与警醒，防止该罪再次陷入“口袋化”的境地。

　　事实并不尽如人意。《刑法》第225条对非法经营罪的立法，并未将该罪进一步扩张的路径隔绝。在三项叙述罪状之后，该条依然保留了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定。兜底条款的存在为非法经营罪背离其设置初衷提供了现实路径。也正是出于对此的担忧，非法经营罪的每一次立法或解释，都获得了学术界及实务界足够的瞩目，也都会承受众人审视甚至挑剔的目光。本次“解释”自然也不例外。面对“解释”的上述规定，笔者不由得产生以下疑问：其一，非法经营罪兜底条款是否未对该罪的解释加以任何限制，若有限制，则限制的边界为何？其二，两高“解释”中所涉及的行为能否与非法经营罪的本质特征相对应，该“解释”是否符合司法解释的一般要求？其三，非法经营罪的现状如何评价，是否还足以肩负控制刑法扩张的使命？

　　二、封闭或开放———非法经营罪的罪质分析

　　前文述及，非法经营罪兜底条款的存在使得该罪的扩张成为可能。但是，笔者的追问是，兜底条款能否理解成无限制解释法律的通道，非法经营罪的既有立法是否明确了该罪的本质特征，是否限制了该罪的解释边界？一言以蔽之，本罪的罪质特征，到底是封闭还是开放？

　　对兜底条款的解释依然要遵循法律解释的一般原理，必须在掌握立法本意的基础上进行技术性、操作性或界定性的解释，而不应当超越立法本意，进行创设性解释。就非法经营罪而言，从该罪的《刑法》条文文义完全可以推演出该罪的罪质特征。笔者认为，非法经营罪的罪质特征可总结为两方面：其一，该罪所保护的法益是市场经济环境中遗留的小部分计划经济领域；其二，该罪所调整的行为是需要经过许可经营、批准经营或需要特殊资质经营的经营行为。除此之外的一切经营行为，无论其社会危害性如何，均不能纳入非法经营罪的范畴。

　　第一，“违反国家规定”的构成要件要素明确了本罪所保护的法益范畴。所谓违反国家规定，根据《刑法》第96条规定，是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。换句话说，构成非法经营罪，必须首先违反前置法，且前置法的制定主体仅限于全国人大及国务院。在纷繁复杂的市场经营行为中，需要特别立法予以规制的内容并不常见。因此，非法经营罪的调整范围必须是国家特别管控的特殊经济领域。

　　第二，《刑法》对非法经营罪的罪状表述进一步说明了本罪的调整范围。《刑法》在本罪兜底条款前列举了三项叙述罪状：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。上述罪状具有一个明显的共同点，即所涉及的经济领域均须国家许可、批准或授予特殊资质方可经营。

　　根据法律解释原理，对兜底条款的解释，应当与之前的列举条款具有同质性。具体到非法经营罪，解释何为“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，同样必须符合上述该罪的罪质特征。从这一角度分析，笔者认为，非法经营罪的本来面目依然是封闭而非开放的。兜底条款并未给解释该罪提供不加限制的开放渠道，该罪的立法规范已经较为明确地表述了其罪质特征，从而限制了对该罪的肆意解释。若背离罪质特征对非法经营罪进行解释，则有类推解释之嫌。

　　三、扩大或类推———两高解释的性质评判

　　罪刑法定原则的确立，使得类推解释成为刑法所绝对禁止。而如何界定扩大解释与类推解释，在实践中则绝非易事。

　　通说认为，判定某一解释属于扩大解释亦或类推解释，可从以下两方面着手：（1）解释所得出的结论是否超出刑法用语可能具有的含义，即解释是否在刑法文义的“射程”之内；（2）解释是否超出普通公民预测可能性的范围，是否符合社会一般常识、常情、常理。对应两高关于网络经营可能构成非法经营罪的“解释”，笔者认为，该“解释”已经超出扩大解释的合理界限，应认定为类推解释。

　　其一，网络删除信息服务行为暂无前置法规制，不符合非法经营罪的罪质。前文述及，构成非法经营罪首先必须“违反国家规定”。而现有立法中，并未对删除网络信息服务行为做出特别规定。有观点认为，“解释”所依据的前置法系国务院于2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》（以下简称“办法”）第4条，即“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度”。笔者认为，删除网络信息服务与“办法”所称的网络信息服务决然不同，“办法”第2条规定：“本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”。也就是说，即便“办法”对网络信息服务做出了部分规制，但也仅指提供信息服务而不包含删除信息服务。因此，“解释”将网络删除信息服务行为界定为非法经营行为，因前置法的缺失而超出了前文所述的非法经营罪的罪质特征，应属类推解释。

　　其二，根据体系解释原理，两高“解释”所规定的行为无法单独成罪。毋庸置疑，存在服务提供者必然存在服务接受者。因此，有偿发布或删除网络信息的服务行为背后，必然存在购买该项服务的行为人。同时，笔者还可以合理推断：（1）购买服务的行为人必然意图通过该行为获得某种利益；（2）购买服务的行为人必然是发布或删除信息行为的发起者、信息的提供者及实施发布或删除信息行为的最大受益者。由此，按照体系解释，笔者作出如下推论：（1）如果购买服务的行为人通过发布虚假信息谋取利益的行为构成犯罪，则提供服务的行为人应当构成共犯，不应单独成罪；（2）若购买服务的行为人通过发布虚假信息谋取利益的行为不构成犯罪，则“解释”的规定将导致作为行为发起者、信息提供者、犯罪利益归属者的“主谋”不构成犯罪而实施帮助行为的行为人反而构成犯罪的怪象。显然，这样的结果并不合理。判断某一解释属于类推解释还是扩张解释，“不能仅从解释者的文字进行判断，还要联系解释结论的合理性作出判断。”两高“解释”关于网络信息发布服务构成非法经营罪的部分，由于缺乏扩张解释所要求的合理性，亦应认定为类推解释。

　　四、必然或偶然———非法经营罪的口袋化宿命

　　冰冻三尺非一日之寒。两高对非法经营罪的类推解释能够降生并得以生存，必然有赖于长久积蓄的现实土壤。只要对1997年以来非法经营罪的发展脉络稍加考察，便不难发现该罪的口袋化趋势已日臻明显。

　　首先，在规范层面，法律或司法解释使得非法经营罪所调整的经济领域与行为模式发生大范围扩张。笔者统计，通过出台单行刑法或司法解释，非法经营罪有明文规定的行为类型已达15类，覆盖范围涉及食品、烟草、医药、农业、通信、网络、金融、出版、博彩等诸多行业领域。上述立法或司法解释的出台能够从侧面映射出我国法律决策层对非法经营罪的基本态度，非法经营罪在未来继续扩张的趋势不可逆转。

　　其次，在法律适用层面，非法经营罪的适用已经基本呈现出视兜底条款为万能法则的迹象。如果说规范层面的扩张尚且有章可循，非法经营罪在法律适用领域的扩张则显得更加来势汹汹。实践中，高利贷款、房产开发、买卖人骨、代购车票、制作网游外挂、民间离岸金融、贩售赛事门票等大量违背立法或司法解释规定的行为，均出现了以非法经营罪定罪的判例。有研究表明，在现实发生的非法经营罪案件中，最终运用兜底条款作出判决的比例极高。该项研究选取2010年11月4日前北大法律信息网“司法案例”栏目中的非法经营案例共362例，其中以兜底条款判决的案例267例，比例高达76%。该项研究的作者意图以此数据说明在非法经营罪的审判中实务部门对兜底条款的依赖。但笔者更深层次的忧虑是，种种现象表明，我国法律决策层似乎已经形成借助非法经营罪掌控市场经济的路径依赖。非法经营罪进一步口袋化的命运似乎在劫难逃。

　　综上，笔者不得不认为非法经营罪已经陷入宿命论的泥淖，其进一步口袋化将成为不可逆转的必然趋势。笔者不乐观的预言，有朝一日，非法经营罪的存在甚至会冲击罪刑法定这一刑法领域的黄金原则。君不见，两高的“解释”，不是已经让人们窥见一隅了吗？●