一、美国FCPA下的“外国官员”（“Foreign Official”）、“机构”（“Instrumentality”）等概念 

（一）FCPA的概要介绍 

FCPA是美国于1977年制定的一部联邦法律，并在1988年、1994年、1998年三度进行了修订，旨在禁止1）美国个人和商业机构（“美国国内主体”）、2）在美国证券交易机构上市或者需要定期向证交会提交报告的美国和外国上市公司（“发行人”），以及3）在美国境内行事的除上述两类主体之外的因地域管辖（“territorial jurisdiction”）受制于FCPA的外国个人及法人，为获得或保留业务而向“外国官员”（“foreign official”）、“外国政党或政党官员”（“foreign political party or official”）、“外国政党办公室的候选人”（“candidate for foreign political office”）等支付贿赂款项。 

FCPA主要包含两个条款：（1）“反贿赂条款”（“anti-bribery provisions”）禁止个人与商业机构为获得或保留业务而贿赂外国官员，以及（2）“会计条款”（“accounting provisions”）要求发行人遵守某些财务记录与内控的要求，包括禁止个人与公司故意伪造账簿与记录的行为，要求公司建立实施有效的内控制度，禁止公司规避内控制度的实施。违反FCPA可能导致民事与刑事处罚、制裁及补救措施，包括罚款、没收非法所得及/或监禁。 

（二）“外国官员”(“Foreign Official”)和“机构”（“Instrumentality”）的范围认定 

1. 成文法中的规定 

FCPA中的反贿赂条款禁止贿赂以下主体：（1）任何的“外国官员”（“foreign official”）；（2）任何的“外国政党或者政党官员”（“foreign political party or official”）；（3）任何“外国政党办公室的候选人”（“candidate for foreign political office”）；或者（4）明知全部或部分款项会被给到或承诺给到上述三类主体的任何人[5]。进一步，“外国官员”（“foreign official”）是指外国政府或其任何“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）或“公共国际组织”（“public international organization”）[6]的任何“官员”（“officer”）或“雇员”（“employee”），或以官方身份为任何此类政府或“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）或为任何此类“公共国际组织”（“public international organization”）或代表其行事的任何人[7]。 

值得注意的是，FCPA下对“外国官员”（“foreign official”）的认定基本采用两步走的方式，即1）首先判断该实体是否属于外国政府或其任何“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）或“公共国际组织”（“public international organization”）；2）判断收受贿赂款项的人员是否属于上述四类实体的官员、雇员或者代表上述四类实体行事的任何人。 

2. 判例法中的认定 

由于美国是一个判例法国家，对于受贿主体的判断标准，除成文法外，其相关概念的认定，还常会随着法院判例的公布而不断完善与发展。上述定义中的，“外国政党或者政党官员”（“foreign political party or official”）、外国政党办公室的候选人”（“candidate for foreign political office”）以及外国政府的“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）等概念范围通常较为清晰，争议不大。而对于“机构”（“instrumentality”），FCPA本身没有给出明确的定义和范围，导致实践中DOJ和SEC长久以来采用较为宽泛的认定标准，即一般通过对外国政府的对相关实体的所有权、控制权、以及相关实体本身的地位和功能进行综合分析，得出某类实体是否属于外国政府“机构”（“instrumentality”）的范围。 

比如在2011年的USA v. Alcatel-Lucent France, SA, et al., No. 1:10-cr-20906（S.D. Fla. Dec. 27, 2010）一案中，DOJ指控法国电信公司Alcatel-Lucent违反FCPA，向一家由马来西亚政府持股的当地电信企业的员工行贿。虽然马来西亚政府持股的份额为43%，但DOJ认为马来西亚政府作为“特殊股东”（“special shareholder”），对该企业绝大部分的支出有否决权，并且控制了企业的重要经营决策。此外，该企业多数的高管，包括董事长、董事、CEO等都由马来西亚政党指派，因此，DOJ认定马来西亚政府对该企业具有实质上的控制权，也即该企业为外国政府的“机构”（“instrumentality”）[8]。 

而到了2014年，在United States v. Esquenazi, et al., Case No. 11-15331（11th Cir. May 16, 2014）一案中，美国联邦第十一巡回上诉法院（“第十一巡回法院”）首次明确提出了构成外国政府“机构”（“instrumentality”）的相关判断标准，包括1）是否由外国政府控制；以及2）是否履行外国政府视为政府本身履行的职能。第十一巡回法院强调，上述两点是事实问题，需要通过对事实的认定加以判断，第十一巡回法院列举了以下可以用于判断的考量因素，包括： 

（1）是否由外国政府控制

a) 指定：外国政府指定该实体的方式；

b) 多数权益：外国政府是否在该实体中拥有多数权益；

c)  聘用或解雇的权力：外国政府是否有权决定聘用或解雇该实体的负责人；

利润或亏损管理：实体的利润在多大程度上直接归外国政府所有，以及如果实体未能实现收支平衡，外国政府在多大程度上为其提供资金；以及

d) 时间长度：上述因素持续的时间长短。 

（2）是否履行外国政府视为政府本身履行的职能

a) 垄断：该实体是否就其履行的职能地位；

b) 政府补贴：政府是否补贴与该实体提供服务有关的费用；

c) 为公众服务：该实体是否为外国的公众提供服务；以及

d) 观念：外国公众和政府是否普遍认为该实体正在履行政府职能。 

第十一巡回法院将该案中，初审法院中所确定的事实，运用于上述判断考量因素，作出了如下分析[9]： 

（1）是否由外国政府控制

a) 多数权益：海地国家银行在贿赂行为发生期间拥有Teleco公司（该案件中接受贿赂人员所在的实体）97%的股份；以及

b) 聘用或解雇的权力：海地总统在征得海地总理和其他机构部长的同意后，选定了Teleco公司的总经理，并且海地总统选定了所有Teleco公司的董事会成员。 

（2）是否履行外国政府视为政府本身履行的职能

a) 垄断：海地政府授予Teleco公司在电信服务上的垄断地位；

b) 政府补贴：海地政府向Teleco公司提供各类税收优惠；以及

c) 观念：海地政府和Teleco公司都认为Teleco公司履行公共职能。 

最终，根据上述分析，第十一巡回法院得出结论，认定Teleco公司属于外国政府的“机构”（“instrumentality”），因此，收受贿赂款项的Teleco公司的员工属于“外国官员”（“foreign official”）的范畴。 

（三）FCPA受贿主体范围的特点 

除了上述介绍外，FCPA在受贿主体范围的规定上还有如下几个主要特点： 

1. FCPA未对“外国官员”（“Foreign Official”）的级别进行区分 

如上所述，FCPA下对外国官员的认定采用两步走的方式，也即，如果一个实体被认定为外国政府或其任何“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）或“公共国际组织”（“public international organization”），该实体的任何员工均会被认定为外国官员（“foreign official”），并不会因为该名员工的职位高低，或者所从事的工作内容有所区别而影响外国官员（“foreign official”）的定性。 

2. FCPA并不禁止向外国政府“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）本身行贿 

FCPA并不直接禁止向外国政府“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）本身支付贿赂款项。但需要提醒的是，此类支付行贿可能会引发其他的法律责任，例如发行人向外国政府“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）支付钱款，但为掩盖该行为对财务记录进行了虚假的记录，则将违反FCPA下的“会计条款”（“accounting provisions”）。另外，如该类行为涉及到洗钱类行为，则会进一步引发洗钱罪的风险。 

3. FCPA并不处罚“外国官员”（“Foreign Official”）的受贿行为 

FCPA仅禁止行贿行为本身，并没有对“外国官员”（“foreign official”）的受贿行为进行限制或规定。然而，在近些年的执法过程中，DOJ多次通过其他的罪名起诉收受贿赂的“外国官员”（“foreign official”）。例如，2017年，几内亚共和国前矿业和地质部部长因参与行贿活动，最终根据美国洗钱相关法律被陪审团裁定为洗钱罪[10]。 

二、中国《监察法》下的“监察对象”与《刑法》中的“国家工作人员” 

《监察法》的颁行和各级监察机关的设立，是我国反腐败体制的重大变革。随着国家监察体制改革的逐步深化，“法法衔接”等实操问题也日渐凸显，比较典型的就是《监察法》下的“监察对象”，与《刑法》下的“国家工作人员”的范围如何界定，两者之间是何种包含关系，亦或是否应当保持一致，实践中一直存有不同看法。 

(一) 《监察法》下的“监察对象” 

1. 《监察法》的概要介绍 

2018 年3月20日，我国第十三届全国人民代表大会第一次会议通过了《监察法》，并于同日生效、实施。《监察法》的制定，其目的主要是为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员（“监察对象”）的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作。 

根据《监察法》的规定，监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依法对监察对象进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严[11]。并且，监察委员会被赋予独立的监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。此外，监察委员会在办理职务违法和职务犯罪案件时，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约[12]。 

2. “监察对象”的范围认定 

《监察法》下的“监察对象”为行使公权力的公职人员。《〈中华人民共和国监察法〉释义》（《监察法释义》）进一步补充，判断一个人是不是公职人员，关键看他是不是行使公权力、履行公务，而不是看他是否有公职。而所谓“公权力”， 是指“国家权力或公共权力的总称，是法律法规规定的特定主体基于维护公共利益的目的对公共事务管理行使的强制性支配力量”[13]。 

《监察法》第15条对“监察对象”的范围进行了列示，结合《监察法释义》的补充，“监察对象”的范围主要分为六大类，即[14]： 

（1）公务员和参公人员 

根据《中华人民共和国公务员法》（《公务员法》）的规定，公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员[15]。包括中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员。而参照《公务员法》管理的人员（简称“参公人员”），是指根据公务员法规定，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照公务员法进行管理的人员。比如，中国证券监督管理委员会，就是参照《公务员法》管理的事业单位。列入参照公务员法管理范围，应当严格按照规定的条件、程序和权限进行审批。 

（2）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员 

此类主要是指除参照《公务员法》管理以外的其他管理公共事务的事业单位，比如疾控中心等的工作人员。 

（3）国有企业管理人员 

此类人员主要包括国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员；对国有资产负有经营管理责任的国有企业中层和基层管理人员；在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员；以及国有企业所属事业单位领导人员，国有资本参股企业和金融机构中对国有资产负有经营管理责任的人员。 

（4）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员 

此类人员主要包括此类单位及其分支机构的领导班子成员，以及该单位及其分支机构中的国家工作人员；中层和基层管理人员（管理岗六级以上职员），从事与职权相联系的管理事务的其他职员；在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员；以及临时从事与职权相联系的管理事务的人员。 

（5）基层群众性自治组织中从事管理的人员 

此类人员主要包括村民委员会、居民委员会的主任、副主任和委员，以及其他受委托从事管理的人员。从事“管理”主要指的是协助人民政府等国家机关在基层群众性自治组织中从事的管理工作。 

（6）其他依法履行公职的人员 

此项是兜底条款，为了防止出现对“监察对象”列举不全的情况而设定。判断一个“履行公职的人员”是否属于监察对象的标准，主要是其是否行使公权力，所涉嫌的职务违法或者职务犯罪是否损害了公权力的廉洁性。 

对于“监察对象”的具体认定范围和示例，其主要包含在《监察法释义》及《国家监察委员会管辖规定（试行）》（《管辖规定》）两部文件中，我们对此进行了细致的梳理，作为本文附表一供读者参考使用。 

3. “监察对象”范围的特点 

“监察对象”范围的认定有如下几个主要特点： 

（1）多重认定标准 

根据上述的分类，可以看出，针对不同类型的“监察对象”所采用的认定标准也会有所不同。比如，对于公务员和参公人员，因其公务员本身明显具备“公权力”属性，因此也直接被归入了“监察对象”的范围。而对于被授权和受委托组织中从事公务人员的认定，主要分两个步骤：1) 判断某一人员所在单位是否为法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织；2) 若是，确定其是否为从事公务的人员。 

对于国有企业管理人员、公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员以及基层群众性自治组织中从事管理的人员，所采取的认定标准为“身份+职位/职责”的标准，同样需要经过两个步骤：1）判断是否为国有企业、公办单位、基层群众性自治组织的人员；2）若是，确定其是否达到一定的职位或者履行管理的职责。 

而对于兜底条款中的其他人员，所采取的认定标准为“行为”的标准，也即是否在行为上履行公职[16]。 

（2）“监察对象”不包括单位 

《监察法（草案）》第13条曾提出，“派驻或者派出的监察机构、监察专员根据授权，按照管理权限依法对有关单位和行政区域的公职人员进行监督，提出监察建议，依法对公职人员进行调查、处置。”而在最终公布生效的《监察法》中，第13条被调整为“派驻或者派出的监察机构、监察专员根据授权，按照管理权限依法对公职人员进行监督，提出监察建议，依法对公职人员进行调查、处置”，由此也可看出，《监察法》所对应的“监察对象”不包括单位。 

(二) 《刑法》下的“国家工作人员” 

1. 《刑法》的概要介绍 

《刑法》是为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况所制定的法律，于1979年7月1日在中华人民共和国第五届全国人民代表大会第二次会议通过，自1980年1月1日起施行，并于1997年被修订。截至2021年，总计包含11个刑法修正案。 

《刑法》中“国家工作人员”范围主要对应的是构成职务犯罪所要求的特殊身份，由此决定了相应的罪名和量刑幅度，例如，作为某类犯罪的主体要件，如受贿罪（385条）、利用影响力受贿罪（388条）等；或者构成某些犯罪的犯罪对象，如行贿罪（389条）、对有影响力的人行贿罪（390条）、介绍贿赂罪（392条）、单位行贿罪（393条）等。 

2.  “国家工作人员”的范围认定 

《刑法》第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论[17]。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（《经济犯罪纪要》）中进一步明确，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务[18]。 

根据上述规定，“国家工作人员”主要包括一下几类人员： 

（1）国家机关工作人员 

包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员；在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员；虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员；以及在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员[19]。 

（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员 

国有公司、企业是指公司股东全部为国有投资主体或者企业的全部资产归国家所有的公司或企业。国有参股、控股企业不属于国有公司、企业[20]。国有事业单位主要包括公立学校、医院、科研机构等。人民团体通常指参加中国人民政治协商会议的八个人民团体，包括中国共产主义青年团、中国科学技术协会、工人联合会、中华全国妇女联合会、工商界联合会、归国华侨联合会、中华全国青年联合会、台湾同胞联谊会等八类[21]。 

（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员 

只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为受委派人员[22]。值得注意的是，受委派人只有在从事公务时，也即只有在代表委派单位的意志行使对接受委派单位事务的组织、领导、监督、管理等职责时才能认定国家工作人员。若从事其他的接受委派单位的一般事务，则一般不认定国家工作人员。 

（4）其他依照法律从事公务的人员 

对于该类人员范围的确定，原则性要求包括是在特定条件下行使国家管理职能以及是依照法律规定从事公务。根据目前的法律规定，依法履行职责的各级人民代表大会代表、依法履行审判职责的人民陪审员、协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员等被认定为依照法律从事公务的人员[23]。 

对于“国家工作人员”的具体认定范围和示例，其主要包含多部法律文件中，我们对此进行了细致的梳理，作为本文附表二供读者参考使用。 

3.  “国家工作人员”范围的特点 

（1）“身份+公务”的判定标准 

“国家工作人员”的认定一直存有“身份说”、“公务说”、“复合说”等多种不同的判断路径，也有观点认为对于不同类型的罪名应采用不同的判断标准[24]，从《刑法》、《经济犯罪纪要》等相关法律规定来看，我国采取的主要是“身份+公务”的判定标准，也即既要满足一定的身份条件，并符合从事公务的标准，才会落入到“国家工作人员”的范畴中。举例而言，对于公立医院的科室主任，其具有国有事业单位中的管理人员的身份，但其是否属于国家工作人员，通常取决于其行为是否涉及公务，如其在给病人诊疗过程中收受企业的财物因而增加该企业产品用量，即实践中所谓“开单提成”，通常认为属于“非国家工作人员”，但如在行使其推荐药品纳入医院采购目录的公务行为中，收受贿赂，则一般属于“国家工作人员”[25]。 

（2）规定了单位作为受贿主体的情形 

与FCPA和《监察法》侧重点有所不同的是，《刑法》规定了单位作为受贿主体的情形，即单位作为行贿方和受贿方均会受到刑罚，分别构成对单位行贿罪和单位受贿罪等罪名。此处的单位指的是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，是与国家工作人员并列的受贿主体，两者并没有必然的联系。根据最高人民检察院的解释，上述国有单位的内设机构也可以作为受贿的主体[26]。需要注意的是，对于国有控股或参股的公司是否能够作为受贿主体，相关解释并未明确，司法实践中也存在不同的做法，有的法院认为作为受贿主体的国有公司、企业仅包括国有独资企业、公司[27]，也有法院将国有控股公司认定为受贿主体[28]。

三、“外国官员”（“Foreign Official”）、 “监察对象”和“国家工作人员” 的实例对比 

根据上述的讨论，可以看出FCPA下的“外国官员”（“Foreign Official”）、《监察法》下的“监察对象”以及《刑法》下的“国家工作人员”的认定范围，存在着一定程度的交叉重叠，但细看之下又有较大区别。为了便于读者的理解，我们选取了几个具有代表性，且实务中被公司内部法务和合规官咨询最多的情形，进行比较分析，供读者参考： 

（一）公立医院医生 

1. 从事行政管理职位的公立医院医生（如公立医院的采购科室主任） 

（1）一般属于“监察对象”的范围 

从事行政管理职位的公立医院医生一般会被认定为“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”，因而落入“监察对象”的范围。 

（2）一般属于“国家工作人员”范围 

从事行政管理职位的公立医院医生一般会被认定为“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，因而落入“国家工作人员”的范畴。但需要注意的是，如果涉嫌犯罪行为不涉及医生的行政管理职位，如医生并未利用其采购管理的职权，而是进行“开单提成”的行为，则此时其也不属于“国家工作人员”。 

（3）一般属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围 

如上所述，FCPA下对“外国官员”（“foreign official”）的认定基本采用两步走的方式，即1）判断该人员所属实体是否属于外国政府或其任何“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）或“公共国际组织”（“public international organization”）；2）判断收受贿赂款项的人员是否属于上述四类实体的官员、雇员或者代表上述四类实体行事的任何人。也即，如果一个实体被认定为外国政府或其任何“部门”（“department”）、“机关”（“agency”）或“机构”（“instrumentality”）或“公共国际组织”（“public international organization”），则该实体的任何员工均可能会被认定为外国官员（“foreign official”）。 

中国公立医院由于可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，较有可能被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”），由于FCPA在认定外国官员（“foreign official”）是并不根据职位高低进行区分，因此，公立医院的任何员工均有可能会被认定为外国官员（“foreign official”），但具体是否违反FCPA的条款，还要结合其他因素全面判断。 

2. 不从事行政管理职位的公立医院医生 

（1）一般不属于“监察对象”的范围 

不从事行政管理职位的公立医院医生虽然可以满足公立医院医生的“身份”标准，但是无法达到履行管理职责的“职务/职责”标准，因而一般情况下不属于“监察对象”的范围。 

（2）一般不属于“国家工作人员”范围 

不从事行政管理职位的公立医院医生虽然可以满足公立医院医生的“身份”标准，但是无法达到从事“公务”的标准，因而一般情况下不属于“国家工作人员”的范围。 

（3）一般属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围 

同上所述，中国公立医院由于可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，较有可能被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”），因此，公立医院的任何员工均可能会被认定为外国官员（“foreign official”）。 

（二）其他公办事业单位人员 

1. 公立学校管理人员（如校长、采购主任、招生办主任等） 

（1）一般属于“监察对象”的范围 

从事行政管理职位的公立学校的管理人员一般会被认定为“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”，因而落入“监察对象”的范围。 

（2）一般属于“国家工作人员”范围 

从事行政管理职位的公立学校的管理人员一般会被认定为“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，因而落入“国家工作人员”的范畴。但需要注意的是，如果涉嫌犯罪行为不涉及其行政管理职位，如采购主任并未利用其采购管理的职权，则此时其也不属于“国家工作人员”。 

（3）一般属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围 

同上所述，中国公立学校由于可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，较有可能被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”），因此，公立学校的任何员工均有可能会被认定为是外国官员（“foreign official”）。但具体是否违反FCPA的条款，还要结合其他因素全面判断。 

2. 参公管理事业单位人员（如中国证券监督管理委员会工作人员） 

（1）一般属于“监察对象”的范围 

参公管理事业单位人员（如证监会工作人员）属于公务员的范围，因而落入“监察对象”的范围。 

（2）一般属于“国家工作人员”范围 

《公务员法》第112条规定，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理[29]。由此可见，参公事业单位首先必须是法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织。又根据《经济犯罪纪要》，该等组织中从事公务的人员视为“国家机关工作人员”[30]，因此参公管理事业单位人员（如证监会工作人员）会落入“国家工作人员”的范畴。 

（3）一般属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围 

参公管理事业单位一般可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，较有可能被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”），因此，其员工均会被认定为外国官员（“foreign official”）。 

3. 政府采购评标委员会成员 

（1）一般属于“监察对象”的范围 

实践中，政府采购评标委员会并非是一个法律主体，而是在政府采购中临时组建的评审组织。评标委员会一般由采购单位的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，负责招标采购的评标工作，向采购人推荐中标候选人。政府采购评标委员会成员一般会被认定为“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”，因而落入“监察对象”的范围。 

（2）一般属于“国家工作人员”范围 

政府采购评标委员会成员一般会被认定为在特定条件下被赋予一定的公共职责，依照法律规定从事公务行为，因此，属于“其他依照法律从事公务的人员”，落入“国家工作人员”的范围。 

（3）有较大风险属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围 

根据上述介绍，政府采购评标委员会并非是一个法律主体，而是在政府采购中临时组建的评审组织，而此类非法律实体组织虽然可能满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，但其是否会被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”）目前具有一定的不确定性，我们认为存在较大的风险。因而，政府采购评标委员成员也有较大风险属于外国官员（“foreign official”）的范围。 

（三）基层群众性自治组织中的人员 

1. 村民委员会、居民委员从事管理的人员 

（1）一般属于“监察对象”的范围 

村民委员会、居民委员会的主任、副主任和委员，以及其他受委托从事管理（主要包括协助人民政府等国家机关的管理工作，例如救灾、抢险、代征税款、社会捐助管理）的人员一般会被认定为“基层群众性自治组织中从事管理的人员”，因而落入“监察对象”的范围。 

（2）一般属于“国家工作人员”范围 

村民委员会、居民委员会的主任、副主任和委员，以及其他受委托从事管理的人员一般会被认定为“其他依照法律从事公务的人员”，因此，落入“国家工作人员”的范围。但需要注意的是，村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织中的人员一般会承担两种类型的职责，一类是协助人民政府等国家机关开展管理工作，一类是基层群众性自治组织自身的管理工作。只有该些人员在从事协助人民政府等国家机关开展管理工作时才会被认定为“国家工作人员”。若其从事其他基层群众性自治组织自身管理的一般事务，则一般不会被认定为“国家工作人员”。 

（3）是否属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围需要结合更多事实的分析 

村民委员会、居民委员会本身就被赋予了协助政府从事特定行政管理的工作的职责，因而，一般可以满足履行外国政府视为政府本身履行的职能的条件。虽然村民委员会、居民委员会等属于群众自治性组织，但实践中存在政府或上级党组织指派管理人员的情况，在这种情况下，存在被认定为满足由外国政府控制的条件的可能性。因而，其官员或员工在特定条件下，均可能会被认定为外国官员（“foreign official”）。但具体是否违反FCPA的条款，还要结合其他因素全面判断。 

（四）国有企业工作人员 

1. 国有控股企业的管理人员（如董事长、董事、总经理、党委书记、纪委书记、工会主席等） 

（1）一般属于“监察对象”的范围 

国有控股企业的管理人员，如国有控股企业的董事长、董事、总经理、党委书记、纪委书记、工会主席等一般会被认定为“国有企业管理人员”，因而落入“监察对象”的范围。 

（2）一般不属于“国家工作人员”范围 

由于国有参股、控股企业不属于《刑法》意义上的国有公司、企业，因此国有控股企业的管理人员无法满足“国家工作人员”的“身份”标准，一般不属于“国家工作人员”。但是，如果该管理人员符合下文“国有企业委派到非国有企业的管理人员”的条件，则会落入“国家工作人员”的范畴。 

（3）是否属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围需要结合更多事实的分析 

根据FCPA过往的案例，尤其是第十一巡回法院在United States v. Esquenazi, et al., Case No. 11-15331（11th Cir. May 16, 2014）一案中提出的构成外国政府“机构”（“instrumentality”）的相关判断标准，国有控股企业一般可以满足由外国政府控制的条件，但对于是否履行外国政府视为政府本身履行的职能的条件，还要取决于国有控股企业的具体行业及从事的业务是否具有垄断地位、是否履行公共功能等因素（如能源、公共服务、电信等行业更容易被认定为具有垄断地位、履行公共功能）。若满足相关的因素，则该国有控股企业较有可能被认定为FCPA下的外国政府“机构”（“instrumentality”），因而，该国有控股企业的员工均会被认定为外国官员（“foreign official”）。 

2. 国有资本参股企业的管理人员 

（1）一般不属于“监察对象”的范围 

国有资本参股企业和金融机构中只有对国有资产负有经营管理责任的人员才会落入“国有企业管理人员”的范围，若只是国有资本参股企业的一般管理人员，而非对国有资产负有经营管理责任，则一般不属于“监察对象”的范围。 

（2）一般不属于“国家工作人员”范围 

由于国有参股、控股企业不属于《刑法》意义上的国有公司、企业，因此国有资本参股企业的管理人员无法满足“国家工作人员”的“身份”标准，一般不属于“国家工作人员”。但是，如果该管理人员符合下文“国有企业委派到非国有企业的管理人员”的条件，则会落入“国家工作人员”的范畴。 

（3）是否属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围需要结合更多事实的分析 

从中国法的角度，国有资本参股企业是一相对于国有控股公司的主体概念，两者以是否能够实际控制企业为区分标准。同样，从FCPA的角度来看，国有资本参股企业是否可以满足由外国政府控制的要求，也需从实际控制权的角度出发，因此，国有资本参股企业一般无法满足由外国政府控制的要求。而对于是否可以满足履行外国政府视为政府本身履行的职能的条件，还要取决于国有控股企业的具体行业及从事的业务是否具有垄断地位、是否履行公共功能等因素（如，像能源、公共服务、电信等行业更容易被认定为具有垄断地位、履行公共功能）。因此，一般情况下，国有资本参股企业被认定为FCPA下的外国政府“机构（“instrumentality”）的可能性较低，因而，该国有资本参股企业的员工被认定为外国官员（“foreign official”）的可能性也较低。 

3. 国有企业委派到非国有企业的管理人员 

（1）是否属于“监察对象”的范围需要结合更多事实的分析 

此处主要取决于国有企业委派到非国有企业的管理人员是否行使公权力，若其行使的是国有企业赋予其的公权力，包括组织、领导、监督、管理等，则可能落入“监察对象”范围的兜底条款，属于“其他依法履行公职的人员”。 

（2）一般属于“国家工作人员”范围 

国有企业委派到非国有企业的管理人员一般属于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，因而落入“国家工作人员”的范畴。但需要注意的是，受委派人只有从事公务，也即只有代表委派单位的意志行使对接受委派单位事务的组织、领导、监督、管理等职责才会被认定为“国家工作人员”。若从事其他的接受委派单位的一般事务，则一般不会被认定为“国家工作人员”。 

（3）是否属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围需要结合更多事实的分析 

此处需要更多的事实才能够进一步分析，以确定是否可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，包括该管理人员与委派单位和接受委派单位的雇佣关系，该非国有企业的行业及从事的业务，国有企业或政府对该非国有企业的控制情况等。 

（五）行业协会管理人员 

1. 背景介绍 

长期以来，我国各地的行业协会均有不同程度地与行政机关挂钩的情况，具体可以体现在如行业协会承担一定的公共行政管理职能、人事制度运行不自主、政府资金拨款等。2015年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》，要求各地区各部门以试点的方式，逐步施行行业协会去“行政化”，取消行政机关（包括下属单位）与行业协会商会的主办、主管、联系和挂靠关系，剥离行业协会商会现有的行政职能，进行资产财务分离，规范财产关系、以及完成人员管理分离，规范用人关系等。2019年6月，国家发改委、民政部、中央组织部等在内的十部门发布《关于全面推开行业协会商会与行政机关脱钩改革的实施意见》，要求全面实施行业协会商会脱钩改革，2020年底前基本完成。对于改革的进展情况，2021年2月，民政部在新闻发布会上介绍行业协会改革已取得显著成效，截至2020年12月底，共有728家全国性行业协会商会和67491家地方行业协会商会按照要求基本完成脱钩改革，完成率为92%和96%。在这样的大背景下，对行业协会管理人员，如协会会长、副会长等身份的认定，也会存在较大的不确定性。 

2. 具体分析 

（1）是否属于“监察对象”不明确 

此处主要取决于行业协会管理人员，如协会会长、副会长是否行使公权力。在行业协会脱钩改革前，由于不同协会在不同程度上在财政、人事、履行公共管理职能等方面与行政机关挂钩，因而被赋予特定的公权力，在此情况下，行业协会管理人员则可能落入“监察对象”范围的兜底条款，属于“其他依法履行公职的人员”。在行业协会脱钩改革基本完成后，虽然可能从表面上大部分的行业协会已基本完成脱钩改革工作，但在行业协会实际运营过程中，可能会存在一些如人员职责不清、公权力分配等遗留问题。需要明确的是《监察法》在对“监察对象”的兜底条款的其他人员需要是“依法履行公职”，因此，即使实践中仍存在一些行业协会管理人员履行公职的情况，其履行公职是否属于“依法履行”，也会产生一定争议。对于行业协会管理人员是否仍有可能会落入“监察对象”的范围内，目前无法得出比较明确的结论。 

（2）是否属于“国家工作人员”不明确 

同上述分析，在行业协会脱钩改革前，行业协会管理人员则可能落入“国家工作人员”的范围，如实践中有保险行业协会秘书长被认定为“国家工作人员”，并最终被判贪污罪的案例[31]。而在行业协会脱钩改革基本完成后，行业协会管理人员是否仍有可能会落入“国家工作人员”的范围内，目前无法得出比较明确的结论。 

此外，值得注意的是，实践中普遍存在退休或离职的前“国家工作人员”担任行业协会管理人员的情形，因此，在考量商业贿赂风险时，还需要考虑《刑法》下的其他罪名，例如对有影响力的人行贿罪等。 

（3）是否属于“外国官员”（“Foreign Official”）的范围需要结合更多事实的分析 

此处需要更多的事实才能够进一步进行个案分析，以确定是否可以满足由外国政府控制以及履行外国政府视为政府本身履行的职能两个条件，包括该行业协会与政府之间是否完成了脱钩工作、该行业协会是否仍承担一些公共管理职能、行业协会是否会受到政府的财政补贴、财政优惠等措施等，从而进一步确定行业协会管理人员则是否属于“外国官员”（“foreign official”）。 

需要提醒的是，实践中，行业协会的管理人员可能会还会承担很多其他的社会职务，因此，在考量个案FCPA风险时，也需要进行综合的分析。 

四、结语 

根据上述的讨论和分析，我们不难发现，FCPA下的“外国官员”（“foreign official”）、《监察法》下的“监察对象”以及《刑法》下的“国家工作人员”的认定范围和判定标准，乍看之下存在着些许重合，但仔细推敲之后，会发现仍有较多重要差别，特别是上述实例对比中的诸多典型情况。此外，美国判例法对FCPA相关概念的不断演变，中国法下对“监管对象”、“国家工作人员”均采用了兜底条款规定的立法技巧也在提醒我们，这些受贿主体的概念，在未来仍有较大可能被进一步扩张和发展。 

凡此种种，都对需同时考虑多国法律监管要求的跨国企业，在如何识别和把控风险，如何合法与合规的经营，提出了更高的要求和更大的挑战。我们建议，除了在整体策略上，要采取相对谨慎、保守的态度，即“宁枉勿纵”，宁可将对方认定为相关法律下适格的受贿主体，从而更加严格地规范自身与其交往的行为，而不要抱有侥幸心理。另外，在开展一些高合规风险的业务活动时，要尽可能全面得结合特定事实，对所涉交易的主体从身份、职责、职能、所在实体等多维度进行分析，得出较为精准判断，降低违规风险。最后，对于那些认定存在争议，拿捏不准确的情形，要及时寻求专业的法律支持。

 

注释：

[1] 在中国共产党第十九届中央纪律检查委员会第五次全体会议上的工作报告（2021年1月22日）

[2] 美国最高法院在Morrison v Nat’l Australia Bank Ltd., 561 US 247, 255 (2010)一案中明确，除非国会立法意图表明法律可以在域外适用，最高法院认为美国法律不对域外有效力。而诸如《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act）、《出口管制条例》（Export Administration Regulations）等均有域外适用相关条款。

[3] 从法理上理解，“长臂管辖”（“Long-arm Jurisdiction”）原指在民事诉讼法中的“特定管辖权”（Specific Jurisdiction），在满足“最低限度联系”（“Minimum Contact”）的前提下获取对非本州居民被告的管辖权。根据美国最高法院的判例（International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310 (1945)以及Asahi Metal Industry Co. v. Superior Court, 480 U.S. 102 (1987)），法院需要考虑被告的行为与管辖地的联系度、诉由与被告行为之间的关系以及其他一些从公平、合理及后果角度出发的考量因素。

[4] Richard L. Cassin, At Large: Are China companies beyond the reach of the FCPA? (August 2020)

[5] Section 30A(a)(1)-(3) of the Exchange Act, 15 U.S.C.§ 78dd-1(a)(1)-(3); 15 U.S.C. §§ 78dd-2(a)(1)-(3), 78dd-3(a)(1)-(3).

[6] 1998年，对FCPA的修订将“外国官员”（“foreign official”）的范围进行扩展，以涵盖“公共国际组织”（“public international organization”）的任何官员或雇员。国际公共组织（“public international organization”）具体指美国根据任何条约或根据授权参与或为参与拨款的任何国会法案的授权参与的公共国际组织，以及由美国总统通过适当的行政命令指定的公共国际组织 。

[7] Section 30A(f)(1)(A) of the Exchange Act, 15 U.S.C.§ 78dd-1(f)(1)(A); 15 U.S.C. §§ 78dd-2(h)(2)(A), 78dd-3(f)(2)(A).

[8] The Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission, A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Second Edition (July 2020)

[9] 根据美国的司法体系，陪审团参与的初审案件中，法官则会向陪审团指示有关的法律条文、法律原则以及法官对适用法律的理解和诠释，要求陪审团根据在审判过程中听取证据，决定证据所确定的事实，并从这些事实中得出推论，以形成陪审团决定的基础。而上诉法院不会重审案件或听取新的证据，也不会听取证人的证词，上诉法院审查初审法院的程序和裁决，以确保诉讼程序公平，适用的法律正确且适当。

[10] https://www.justice.gov/opa/pr/former-guinean-minister-mines-convicted-receiving-and-laundering-85-million-bribes-china

[11]《中华人民共和国监察法》第三条，第十三届全国人民代表大会第一次会议于2018年3月20日通过，于2018年3月20日生效。

[12] 《中华人民共和国监察法》第四条，第十三届全国人民代表大会第一次会议于2018年3月20日通过、生效。

[13] 《中华人民共和国监察法释义》（15），中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室， 2018年3月。

[14]《中华人民共和国监察法释义》（15），中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室， 2018年3月。

[15]《中华人民共和国公务员法》第二条，第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2005年4月27日通过，于2005年4月27日生效。

[16] 宗婷婷、王敬波，《国家监察对象的认定标准：核心要素、理论架构与适用场域》，《中共中央党校（国家行政学院）学报》，2019年第4期。

[17] 《中华人民共和国刑法》第九十三条，中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会于2017年11月4日颁布，于2017年11月4日生效。

[18] 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》一（四），最高人民法院于2003年11月13日印发。

[19] 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》一（一），最高人民法院于2003年11月13日印发。

[20] 《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，最高人民法院审判委员会第1176次会议于2001年5月22日通过，自2001年5月26日起施行。

[21] 朱鸣，《人民团体、群众团体、群团组织概念辨析》，《中国民政》，2020年第17期。

[22] 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》一（二），最高人民法院于2003年11月13日印发。

[23] 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》一（三），最高人民法院于2003年11月13日印发。

[24] 姜涛，《刑法中国家工作人员定义的个别化解释》，《清华法学》，2019年第13期。

[25] 李国强，《有职务的医生收受贿赂之罪名辨析》，《中国纪检监察报》，2021年3月3日。

[26] 《最高人民检察院研究室关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》，最高人民检察院法律政策研究室于2006年9月12日颁布。

[27] 山东省五莲县人民法院(2017)鲁1121刑初90号判决书。

[28] 贵州省贵阳市中级人民法院(2019)黔01刑终540号判决书。

[29] 《中华人民共和国公务员法》第一百十二条，第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2005年4月27日通过，于2005年4月27日生效。

[30] 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》一（一），最高人民法院于2003年11月13日印发。

[31] 江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01刑终783号判决书。