【案情简介】

　　2015年，投资人（本案申请人）与某资管计划的管理人某资产管理公司（本案被申请人）签署了《资管合同》，约定投资人出资X万元购买资管计划X万份份额。

　　《资管合同》与本案相关的重要合同条款如下：

　　第四条第（十九）项约定：“投资期限：指本计划项下资产管理计划份额的预计投资期限，本计划投资期限为自计划成立日起2+3年，投资期限自本计划成立日起计算。本计划投资期届满2年，愿意继续持有本计划份额至本计划投资期限届满5年的委托人，需另行签订资产管理合同；本计划投资期届满2年，不愿意继续持有本计划份额的委托人，应根据本合同的约定获取利益。本计划可以提前终止。

　　第八条约定：“本资产管理计划存续期间，资产管理人可根据实际情况选择每年度开放参与退出一次。委托人可在开放日参与和/或退出（不包括违约退出）本计划，具体开放日以资产管理人的公告为准。……本计划份额的初始销售面值为人民币1.00元/份。本计划为均等份额，根据委托人权利和分配顺序的不同，本计划份额分成A、B两类。”

　　第十六条约定：“本计划自成立后，每满一年开放参与和退出一次，开放参与退出起始日原则上为资管计划计划成立起每满1年的工作日，具体开放参与退出期间以管理人通知为准。……委托人可在开放参与期间参与和/或退出（不包括违约退出）本计划。……资产委托人退出本计划份额，应至少在开放参与退出起始日前的15个工作日内向资产管理人提出申请，资产管理人确认退出申请后，原则上自开放参与起始退出日起的10个工作日内办理退出手续。……在本资产管理计划以非现金形式办理退出利益的情形下，先向A类份额退出委托人办理利益、再向B类份额退出委托人办理退出利益。如办理退出利益遇到障碍，管理人有权根据实际情况本着维护委托人利益的原则办理。本计划委托人在本计划满1年、满2年时退出本计划的，其退出利益的获取，主要取决于某基金管理公司（“回购方”）在本计划成立满1年、满2年时回购资管计划所投资的私募基金（“标的基金”，回购方与标的基金的基金管理人为关联方）的基金份额支付的相应价款；如回购方不回购，则本计划委托退出时其退出利益的获取有一定障碍和风险。本计划委托人在本计划满2年后退出本计划的，回购方不回购标的基金份额，本计划委托在退出时其退出利益的获取有一定风险。……资产管理人在不损害资产委托人权益的情况下可更改上述原则，但最迟应在新的原则实施前1个工作日告知资产委托人。”

　　第二十三条第（七）项约定：“资产管理人根据市场情况有权对资产管理计划的总规模、单个资产委托人参与金额及持有的本计划总金额限制、资产管理计划初始销售和参与原则和规则进行调整。”

　　第三十一条约定：“本计划委托资金主要用于受让标的基金份额。……资产管理人与标的基金份额转让方北京华源创智科技有限公司签署《转让协议》，……资产管理人与回购方签署《出资回购协议》，回购方回购资产管理人代表人计划持有的标的份额。……本计划的投资收益和本金的回收主要来源于：（1）资产管理人持有标的份额后，作为有限合伙人之一从标的合伙企业中获取的权益和利益；（2）回购方向资产管理人支付的回购款。”该条第（四）款约定：“委托人明确：标的合伙企业进行股权等投资，存在投资无法回收等风险；本计划参与开放期间，委托人退出份额，可能无法获取现金（或其他非现金形式）的退出利益。”

　　第五十八条约定：“全体资委托人、资产管理人和资产托管人协商一致后，可对资产管理合同内容进行变更，但合同约定资产管理人有权与资产托管人协商一致后变更合同内容的情形除外，包括：……2、资产管理计划认购、参与、退出、非交易过户的原则、时间、业务规则等变更。资产管理计划份额转让的原则、规则等变更。”

　　《资管合同》签订后，申请人按约完成了出资。

　　资管计划成立后投资于标的基金。与此同时，回购方与被申请人签署《回购协议》，约定在资管计划每满一年时，被申请人有权要求回购方按照约定的价格回购资管计划所持有的标的基金的合伙份额，回购方应根据被申请人的要求无条件、不可撤销地回购前述转让标的。

　　2017年，申请人与被申请人签署了《资管合同之补充协议》，约定：将资管计划的存续期限延长至5年（即至2020年4月到期）；资产委托人签署本补充协议、且已签署原资产管理合同，即表明其愿意继续持有本计划份额至本计划投资期限届满5年；本计划将按原资产管理合同的约定开放参与和退出；资产委托人同意本计划继续持有标的基金的合伙份额，并由回购方按照约定回购标的基金的合伙份额并按年支付溢价回购款；资管计划投资期届满2年后不设预期收益率，A类委托人和B类委托人将不分先后，同时同等享受收益和承担损失。

　　2017年，被申请人与回购方签署了《出资回购协议之补充协议》，约定：（1）在资管计划5年存续期内的每一年届满之日起的10个工作日内，被申请人均有权要求回购方对资管计划持有的标的份额进行回购；回购总价款＝转让标的对应的转让价款＋溢价回购款。（2）在资管计划存续期内每满一年时，回购方均应向资管计划支付约定的溢价款。

　　被申请人分别于2016年3月30日、2017年4月10日两次向投资者发布了《资产管理计划开放退出、参与公告》。

　　2018年3月28日，申请人通过电子邮件的方式，向被申请人提出办理所持份额的赎回申请。

　　2018年4月8日，部分B级委托人就申请人要求退出资管计划事宜通过投资顾问向被申请人发函，称根据目前资管计划的投资标的份额的资产及投资情况，未来退出价值存在重大不可确定性，向少数B类客户开放赎回将严重损害A类客户以及其他B类客户权益。并认为2017年签署的《资管合同之补充协议》存在重大漏洞和瑕疵，被申请人应及时会同托管人对资管计划退出条款进行补充完善。要求除非所有B类持有人一致同意并申请退出，基金不得接受B类客户单独或部分退出的申请。

　　2018年4月13日，被申请人向回购方发函，要求该公司在2018年4月16日前支付所欠付的资管计划第3年所对应的溢价回购款6,421,726.03元。

　　2018年4月13日，回购方就被申请人的《函》出具情况说明，称根据资产管理计划B级委托人与该公司于2015年签署的《申请人回购协议》的约定，如果被申请人要求其履行回购义务，B级委托人应首先在约定时间内向其支付足额款项，然后再由其向被申请人支付溢价回购款。并表示正在与B级委托人进行沟通。该情况说明附有上述协议。

　　2018年6月19日，申请人委托律师向被申请人发出律师函，要求被申请人依照《资管合同》的约定向申请人结算并支付赎回款，办理完毕相应的赎回退出手续。

　　2018年6月26日，被申请人发布《关于资产管理计划开放参与退出事项的公告》，称为维护全体委托人利益，本计划项下单独或部分委托人提出开放参与退出申请的，管理人将不做确认；并根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“资管新规”）的要求，本计划属于间接投资于未上市企业股权的资产管理产品，应当为封闭式资产管理产品。

　　2018年8月，被申请人向上海市虹口区人民法院提起诉讼，在2018年9月4日回购方向被申请人支付第三年度溢价回购款645万元后，被申请人于2018年9月5日申请撤诉。上海市虹口区人民法院作出（2018）年沪0109民初20813号《民事裁定书》准予其撤诉。

　　后续，经多次沟通无果，申请人于2018年9月7日以被申请人拒绝为其办理赎回手续、迟延支付投资溢价款等行为已经构成实质性违约，给申请人造成巨大损失为由，向仲裁委提起了本案仲裁。要求被申请人：

　　1、按约办理赎回义务、支付赎回款X万元；

　　2、在被申请人未依约支付赎回款时，被申请人应对不足部分（即赎回款X万元扣除被申请人实际支付的赎回款后的剩余部分）向投资人承担赔偿责任；

　　3、赔偿因逾期支付投资本金及投资收益所产生的利息损失；

　　4、赔偿律师费及仲裁费。

　　

　　【代理意见】

　　我们认为，本案的主要争议焦点包括：（1）资管计划每年是否定期开放；（2）被申请人是否有权单方修改资管计划的退出规则；（3）资管计划是否因资管新规的实施而变更为封闭式运作。

　　一、关于资管计划每年是否定期开放

　　（一） 被申请人负有通知开放期的义务而不享有决定是否开放的权利

　　《资管合同》约定：“资管计划每满一年开放参与和退出一次，开放参与退出起始日原则上为资管计划成立起每满1年的工作日，具体开放参与退出期间以管理人通知为准。”投资人据此于2018年的开放日提出了退出申请，要求被申请人为其办理赎回手续并支付赎回款。前述条款系对管理人关于开放期的通知义务之约定，而非赋予其关于是否开放的决定权，即被申请人作为资管计划的管理人，对资管计划每年开放退出的具体期间，负有向投资人事先通知的义务；即使被申请人未履行事先通知的义务，也不影响资管计划仍然每年定期开放退出的规则。相反，被申请人未提前通知投资人，应构成对通知义务之违反。

　　（二）被申请人对投资人的赎回申请不做回应，有违信义义务

　　对于投资人已经向其发送的退出申请，被申请人未作出任何回应，显然不符合相关法规规定的“诚实信用、谨慎勤勉”的要求，违反了管理人的信义义务，应承担相应的法律后果。

　　（三）根据格式条款的解释规则，亦应当对《资管合同》相关合同条款作出对投资人有利的解释

　　退一步而言，《资管合同》系管理人为了重复使用而预先拟定的格式合同，前述条款属于格式条款。对格式条款的理解存在争议的，依法应当按照不利于该格式条款提供一方（即被申请人）的解释规则确定前述条款的含义。

　　二、被申请人是否有权单方修改资管计划的退出规则

　　（一）被申请人单方取消资管计划的开放期，违反《资管合同》的规定

　　《资管合同》约定：“管理人在不损害资产委托人权益的情况下可更改开放退出原则，但最迟应在新的原则实施前1个工作日告知资产委托人。管理人提前1个工作日在网站公告前述调整事项即视为履行了告知义务”。同时，《资管合同》亦约定：“管理人有权根据市场情况，对资产管理计划的总规模、单个资产委托人参与金额及持有的本计划总金额限制、资产管理计划初始销售和参与原则和规则进行调整。”

　　根据前述条款，“退出原则”修改的前提是，不得损害投资人的权益；而取消退出规则，则属于对委托人重大权益的损害。原因在于，在存续期内通过赎回的方式退出，是投资人除资管计划到期清盘分配以外退出资管计划的唯一方式。

　　如此一来，一旦取消开放退出的规则，那么，投资人很有可能无法顺利退出资管计划，其获取投资收益的合同目的则很可能落空。基于此，在开放期间退出资管计划，属于投资人在《资管合同》项下所享有的具有基础性意义的重大合同权利，一旦取消或者修改资管计划开放退出规则，那么势必损害投资人的重大权益。故，被申请人当然无权单方面取消或者修改开放退出规则。

　　（二）被申请人取消资管计划的开放期，属于对合同条款的修改，应取得投资人以及托管人的同意

　　根据《资管合同》关于合同条款修改、变更规则的约定，资管计划退出规则的变更、修改，须由包括全体委托人、管理人以及托管人在内的主体一致同意方可进行修改、变更，管理人无权单方面修改。事实层面，在投资人递交赎回申请前，既然管理人未能就退出规则的变更、修改取得全体投资人、托管人的一致同意，那么，对于投资人先前所提交的赎回申请而言，退出规则当然未发生变更，即应按照《资管合同》的约定确定。

　　（三）《资管合同》亦未赋予被申请人单方面决定赎回申请是否有效的权利

　　前述条款，仅赋予了被申请人在特定情形下对资管计划的总规模、单个资产委托人参与金额及持有的资管计划总金额等部分事项的调整权利，未赋予被申请人单方修改资管计划退出规则的权利，亦未赋予被申请人单方面决定赎回申请是否有效的权利。因此，前述条款，与本项争议焦点无关。

　　三、资管计划是否因资管新规的实施而变更为封闭式运作

　　（一）根据“新老划断”原则，资管新规出台前已发行的产品不适用资管新规的规定

　　2018年04月27日，多部委联合发布资管新规。资管新规第十五条第四款规定：“资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的，应当为封闭式资产管理产品”。

　　根据资管新规第二十九条“新老划断”原则之规定，资管新规对于在其出台（即2018年04月27日）前所发行的资管产品并不适用。资管计划于2015年即告成立，据此，资管计划并不适用资管新规的规定，资管计划定期开放退出的规则当然也不会因资管新规的出台而受任何影响。

　　（二）从“严守合同”的原则出发，被申请人的合同义务不应当随监管规定的出台而发生变化

　　退一步讲，暂且不论“新老划断”的问题。本案中，资管计划退出规则的判定，从“严守合同”的原则出发，当然应按照《资管合同》的约定确定；而合同内容是否发生变更的法律效力，也应按照合同约定的变更规则予以判定。那么，在《资管合同》并未提前将《资管合同》签署后未来可能存在的新规或政策之出台设置为合同内容应当然随之发生变更的情形下，退出规则的约定当然不因资管新规的出台而发生任何变化。何况，投资人提出赎回申请的时间早于资管新规的发布日期。基于“法不溯及既往”的原则，投资人的赎回申请也不受资管新规的影响。

　　

　　【裁决结果】

　　1、被申请人应当确认投资人的赎回申请并为申请人办理赎回手续，支付赎回款X万元；

　　2、在被申请人未依约支付赎回款时，被申请人应就不足部分（即X万元扣除实际支付的赎回款后的剩余部分）向投资人承担赔偿责任；

　　4、被申请人向申请人赔偿因逾期支付投资本金所产生的利息损失，自《资管合同》约定的赎回款支付期限届满之日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止；

　　4、被申请人承担本案的律师费、仲裁费。

　　

　　【裁判文书】

　　仲裁庭审阅了本案相关材料并经过开庭审理，就申请人和被申请人之间的争议焦点发表意见如下：

　　一、关于系争资管计划是否每年定期开放退出的问题

　　仲裁庭认为，本案《资管合同》第八条和第十六条关于开放参与退出的约定，不仅具体到每年一次，而且对开放参与退出起始日及具体的操作期限，如委托人的提前申请、管理人自10个工作日内办理退出手续等均作出了明确的约定。之后申请人与被申请人签署的《资管合同之补充协议》依然遵循了《资管合同》的退出约定。

　　虽然上述条文中有“具体开放参与退出期间以管理人通知为准”以及“资产管理人确认退出申请后”的表述，但只是操作流程上的约定，并不影响定期退出、委托人申请和办理退出事宜本身。从文义上看，即使约定资产管理人确认退出申请，但仍用“原则上自开放参与起始退出日起的10个工作日内办理退出事宜”这样的表述对管理人的行为进行限制。在合同条文中并无明确约定资产管理人有权对申请人的退出申请不予确认的情形下，仅以前述两句表述难以必然得出资产管理人拥有此项权利的结论。退一步而言，本案《资管合同》系被申请人提供的格式合同。在合同没有明确约定管理人有此项权利的情况下，双方就《资管合同》第十六条中退出规则存在不同的理解，亦应按照《合同法》第四十一条关于格式条款的解释原则，作出不利于该格式条款提供方即被申请人的解释。

　　二、关于被申请人是否有权决定或取消资管计划退出的问题

　　本案《资管合同》第五十八条约定了资产管理合同内容变更的原则和条件，即必须由全体委托人、资产管理人和资产托管人协商一致。即使在例外情形中约定可以变更，也必须是资产管理人与资产托管人协商一致并限定范围。此种约定原则上排除了被申请人作为资产管理人单方决定或取消资管计划退出，或者变更该退出规则的权利。而即使《资管合同》第十六条约定了资产管理人有权更改退出规则的条件，也仅限于在本资产管理计划以非现金形式办理退出利益且遇到障碍的情形，并没有扩展至非现金形式以外的退出，而且还限定资产管理人根据实际情况本着维护委托人利益的原则、在不损害资产委托人权益的情况下才可更改上述原则。即使在《资管合同》第二十三条第（七）项约定了被申请人有权根据市场情况，对资产管理计划的总规模、单个资产委托人参与金额及持有的本计划总金额限制、资产管理计划初始销售和参与原则和规则进行调整，也未将“调整退出规则”纳入到资产管理人的权利范围之中。在《资管合同之补充协议》中，亦重申退出规则按资管合同约定执行的原则。可见，《资管合同》及《资管合同之补充协议》并未赋予被申请人单独决定或修改退出规则的权利，亦未赋予被申请人单方面决定赎回申请是否有效的权利。

　　因此，本案中被申请人既未与托管人就修改《资管合同》开放退出规则达成合意，亦未取得全体委托人的一致同意。在申请人按照合同约定提出赎回申请后，其未及时予以确认，并于近三个月后出具关于取消资管计划开放退出规则的《退出事项公告》，显然不具有修改资管计划退出规则的法律效力。被申请人关于其有权决定或修改退出规则的抗辩主张，缺乏合同和事实依据，仲裁庭依法不予采信。至于被申请人称因资管新规的出台，资管计划已变更为封闭式运行，每年定期开放退出的规则已经取消。仲裁庭认为，资管新规确立了“新老划断”的原则，对意见出台（即2018年4月27日）前所发行的资管产品并不适用。而本案资管计划于资管新规发布三年前（即2015年4月3日）成立，故并不适用资管新规，资管计划定期开放退出的规则也不因为资管新规的出台而受任何影响，且本案中申请人提出赎回申请的时间亦在资管新规的发布日期之前。故申请人的赎回申请仍应适用《资管合同》约定的退出规则，被申请人应当按约为申请人办理赎回退出手续。被申请人的前述主张，于法无据，仲裁庭依法不予支持。

　　三、关于被申请人是否存在违约的问题

　　仲裁庭认为，本案《资管合同》是当事人的真实意思表示，依法具有法律效力，对各方当事人均具有约束力。《资管合同》第二十四条规定：“资产管理人自本合同生效之日起，以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用资产管理计划财产。”

　　首先，本案中，《资管合同》并未赋予被申请人不予确认申请人的赎回申请的权利，亦未赋予被申请人单方面修改和取消资管计划退出规则的权利。合同明确约定的被申请人有权修改或变更相关规则的条件亦未成就。故被申请人对申请人的赎回申请不予确认以及单方面宣布取消本案资管计划开放参与退出的行为，明显违反了《资管合同》的约定。

　　其次，在资管计划存续期间，申请人作为资产委托人按约行使退出权。而根据被申请人与回购方所签的《出资回购协议》及《回购协议之补充协议》的约定，资产委托人投资本案资管计划的本金回收和投资收益，在相当程度上依赖于回购方根据被申请人的要求所支付的回购款和溢价款。而在申请人已提出退出资管计划申请的情况下，被申请人未及时向回购方要求按约履行回购义务，且在回购方未按其要求支付回购溢价款后近4个月，被申请人才对其提起诉讼，而其诉讼请求也仅限于要求回购方公司支付回购溢价款，直至2018年9月18日，申请人才收到2018年度的分配收益59,757.13元。被申请人的此种行为，无疑对申请人权利的实现造成了相应的阻碍，亦有违其诚实守信、勤勉尽责之合同义务。

　　第三，被申请人所提出的2015年申请人与回购方签署的《出资回购协议》及《出资回购协议之补充协议》的约定以及资管计划存在其他流动性风险的观点，均不足以构成被申请人不予确认申请人赎回申请的正当理由。而且，被申请人与回购方所签的协议中约定的是，一旦被申请人向回购方主张回购款和溢价款，回购方应当无条件、不可撤销地履行回购义务。故被申请人的上述抗辩主张缺乏事实与合同依据，仲裁庭依法不予支持。

　　综上，被申请人的行为，显已违反《资管合同》的约定，未能尽到其作为资产管理人诚实守信、勤勉尽责之义务。被申请人对由此造成的申请人的损失，应承担赔偿责任。

　　

　　【案例评析】

　　一、资管产品管理人在运营管理资管产品的过程中，应遵循合同严守原则

　　投资人与管理人关于权利义务的界定以及违约责任的判定，均应严格适用资管合同的约定，管理人应当严格按照合同的约定以及法律的规定全面履行合同义务，并对义务之违反承担相应的违约损害赔偿责任。

　　二、管理人对法定信义义务之违反也应承担违约责任

　　“信义义务不是说说而已”。根据《信托法》第二十五条、《证券投资基金法》第九条、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第三条之规定，资管产品之管理人负有恪尽职守、诚实守信、勤勉尽责之法定信义义务，即使资管合同未作约定或未予明确约定，一旦管理人违反，除非存在法定免责事由，那么，管理人即应当承担由此给投资人所造成的损失之赔偿责任。

　　三、通道不免责

　　无论资管产品是否为“通道”，管理人均应严格履行合同义务以及法定信义义务。管理人是否为“通道”，并不影响管理人违约损害赔偿责任的认定。

　　四、合同的变更应符合约定，新规的出台并不当然发生合同变更的法律效果

　　投资人与管理人的权利义务之内容，应以资管合同的约定进行判定，除非符合资管合同约定的合同变更要件，否则管理人无权对合同单方面修改；并且，按照“法不溯及既往”的原则，监管机构后续出台新的政策规定（即使资管合同的约定与政策规定相抵触）亦不当然发生资管合同内容变更的法律效果。

　　五、资管合同属于格式合同，应遵循格式条款解释规则

　　资管合同作为由管理人一方所提供的格式合同，应适用《合同法》第四十一条关于格式条款内容解释的特殊规范，即：在对资管合同的格式条款存在两种以上解释的情形下，应作出对管理人一方不利的解释。

　　六、对管理人违约责任的判定应适用严格责任原则

　　考察管理人是否承担违约责任，并不评价管理人的主观过错；外部第三性因素的介入（例如，资管产品增信方对增信安排之违反最终导致投资人未能如期足额获得投资收益及本金），也不属于管理人违约责任豁免的抗辩事由。

　　七、资管产品所持有财产之流动性风险不属于管理人拒不履行合同义务（支付赎回款）的抗辩事由

　　在资管合同约定投资人有权在开放期内通过赎回的方式退出资管计划，且投资人按约提出赎回申请时，管理人即应办理赎回手续并支付赎回款。资管产品本身是否存在足额的可分配现金以及资管产品所持有之财产是否存在变现的流动性障碍（尤其是在合同已经约定了赎回情形下的非现金分配规则时），均不属于管理人逾期拒不支付赎回款（违约）的抗辩事由。

　　八、管理人须以自有财产承担违约责任

　　根据信托财产（资管产品财产）与受托人财产（管理人财产）的独立性原则，管理人对违约责任的承担，当然应以其自有财产（而非资管产品之财产）作为清偿违约损害赔偿债务之责任财产。

　　

　　【结语和建议】

　　第一，本案是以管理人违反信义义务为由要求其继续履行资管合同义务、赔偿投资人损失为主诉点，获得全部支持的案例，经检索，尚未发现同类的案例；

　　第二，本案的裁判思路，挑战乃至推翻了长久以来实务界“通道免责”的错误认识。其实，无论是规则层面还是本案的裁判结果来看，如果管理人的行为违反了资管合同约定的合同义务及/或法律规定的信义义务，进而损害了投资人的合法权益的，那么，管理人应当以其自有财产赔偿投资人因此遭受的损失。管理人赔偿的范围，应按照合同法项下之“完全填补原则”确定，管理人是否属于“通道”在所不问；

　　第三，在合同仅设置“违约应当赔偿损失”的“原则性”、粗线条违约责任制度、合同违约条款无法直接锁死管理人违约责任的情形下，选择以管理人对合同的约定义务以及管理人对勤勉尽责、审慎管理等原则性的法定信义义务之违反，作为主张违约损害赔偿的请求权基础之路径，对于资产管理行业纠纷解决的思路设计，也是有开拓意义的。