一、问题的提出

《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。企业为谋求竞争优势，时常需要对经营选址、组织架构、薪酬水平等作出调整；员工随着经验积累，产生加薪晋级的愿望也实属自然，因此现实中普遍存在未对工作地点、岗位、报酬等要素采取书面变更，但劳动合同却得以正常履行的现象。劳资双方协商过程虽难证明，合意存在却不可否认。故最高人民法院在2013年颁行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称“《解释（四）》”）第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

将于明年施行的《民法典》第一百四十条规定，“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”为方便日后变更劳动合同，用人单位可否据此预先约定劳动者应当服从工作调动，若调动发生后一定时间内未提出异议，则构成对劳动合同的有效变更呢？

以下以2015至2019年北京、广东、江苏三起典型案件终审判决为例对命题展开分析。

二、案例

（一）广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13民终1293号《民事判决书》

“原审法院认定事实：朱某于2006年8月1日入职惠州人人乐公司处，任职设备维护员……劳动合同约定工作地点为全国。双方在劳动合同附件中还约定……鉴于甲方连锁企业的经营特点，乙方同意在劳动合同期内服从甲方的工作调动安排，包括甲方部门之间的调动和向其他甲方控股的经营单位之间相互调动……2018年3月29日，深圳市人人乐商业有限公司向朱某邮寄发出《调动通知书》，调动朱某到华南物流配送中心设备维护部担任设备维护员职务。……2018年5月22日，朱某向惠州人人乐公司邮寄发出《解除劳动关系通知函》，要求解除朱某、惠州人人乐公司双方的劳动关系。……原审法院庭审笔录显示：‘……被代：……当时签合同时是深圳人人乐商业有限公司与朱某签订，但实际用工是惠州人人乐公司。朱某：属实。’……经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。”

“本院认为……根据合同约定，朱某的工作地点为‘全国’，鉴于深圳市人人乐商业有限公司连锁企业的经营特点，在劳动合同期内朱某应服从深圳市人人乐商业有限公司的工作调动安排……朱某上诉称合同中的格式条款应属无效，但朱某为完全民事行为能力人，在签订合同时应有合理注意并可预见工作地点的变更，但其仍签订并履行该劳动合同，视为同意该合同条款。”

（二）北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第3508号《民事判决书》

“一审法院经审理查明：……2012年1月1日至2014年3月31日期间，天韵京师酒店与周某签署过三份岗位聘任书，约定聘任周某为厨师长，月工资待遇10500元。……2014年4月起天韵京师酒店调整周某工作岗位，并下调月工资标准。……2014年6月5日周某向天韵京师酒店送达单方解除劳动合同通知书，以天韵京师酒店未足额支付工资、未缴纳社会保险及公积金、未支付加班工资、未休年假为由提出辞职。……劳动合同书中关于工作岗位和工作内容、工作地点一款中约定：1、甲方（天韵京师酒店）可以依据乙方（周某）在该岗位是否称职，变更合同约定的工作内容，调整员工的工作岗位。2、如果乙方工作岗位、工作内容发生变化的，乙方到岗3天内，未向甲方提出书面异议，视为同意。……天韵京师酒店主张……因周某在担任厨师长一职期间未能履行岗位聘任书所规定的职责……故公司系在2014年3月31日的岗位聘任书到期后，经公司餐饮部会议考核后，决定不再聘任周某担任厨师长一职，调整其聘任岗位为厨师B级，工资进行相应的调整。……因周某在调整工作岗位后已经履行两个月，实则周某也认可调岗调薪，故其此后又以公司未足额支付工资为由解除劳动关系，明显不当。”

“本院认为：……本案二审争议焦点为：一、天韵京师酒店对周某调岗调薪是否合法；二、本案是否应当适用《劳动争议司法解释（四）》第十一条之规定。对于争议焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》……由用人单位负举证责任。……证人与天韵京师酒店存在利害关系，且证言内容亦不足以证明周某不胜任厨师长工作。……对于争议焦点二，……《劳动争议司法解释（四）》第十一条规定系对《劳动合同法》第三十五条的补充和完善，主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国企业生产经营管理的现状，同时对于那些签订了劳动合同但通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同，应当确认其效力，防止处于悬而未决的事实状态，当然，这些必须建立在劳资双方合意的前提下。……本案难以认定周某与天韵京师酒店就调岗调薪达成了合意，故本案并不符合适用《劳动争议司法解释（四）》第十一条的条件。”

（三）江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终4919号《民事判决书》

“一审法院认定事实：罗某于2004年6月21日入职藤昌公司……自2014年8月1日始，合同约定罗某从事制造岗位，罗某同意藤昌公司可根据工作需要按照合理诚信原则依法变动其工作岗位。罗某自入职起即在制造1部工作，未调换过部门。调岗前其作为制造1部线长，……大部分工作时间用于现场来回巡视其负责的SA01、SA02、AA01、AA02、FA27生产线。……藤昌公司……产线人员流失严重导致每天所需上线人员不足。2017年10月至2017年12月的生产日报表显示罗某已于该期间在FA38、FA27、SA01三条产线上顶岗操作。……藤昌公司于2018年1月23日向罗某出具《到岗通知书》1份，载明：‘罗某，因制造1部工作调整需要，……现经公司决定，即日起将安排你至FA38工作中心上线工作。’……罗某于2018年3月12日向公司邮寄《通知函》，载明：……公司不管产线人员富余还是缺失经常让其顶岗作业……2018年1月公司再次调动其线长岗位至SA38-1生产线，这次明确不是顶岗而是调配至生产线做一名普通的操作工，当时其拒绝调岗，但是出于对公司的尊重，其仍旧去顶岗。因公司处处刁难，一次次对其进行调岗，对其并无任何尊重，其无奈之下只能提前一个月提出辞职，但公司违反了劳动合同法的规定，应向其支付赔偿金。”

“本院认为，藤昌公司安排罗某至FA38上线工作符合劳动合同的约定，也不违反法律规定。……罗某与藤昌公司约定，藤昌公司可根据工作需要按照合理诚信原则依法变动工作岗位，罗某在本次调岗前顶岗操作的产线与调整后的岗位一致，调整后其所在的部门及担任的职务均未变动，薪资未降低……对罗某的调岗是对制造1部线长组长和事务员整体调整的组成部分，并非针对罗某，且罗某有在FA38线顶岗工作的经验……因此，调岗具有合理性。”

三、分析

案例一中，用人单位在劳动者入职首份劳动合同中已经充分提示了企业连锁经营的特点、对工作地点变动的需求，并以合同附件形式约定劳动者应当服从在关联企业间调动工作，故法院以工作变动可以合理预见为由，认可了单方变更条款的效力。本案另有两点值得注意：1、劳动者在调令下达近两个月后提出受迫辞职；2、惠州市与深圳市相邻，交通较为便利，城际通勤并非难以做到。该两点可以用作支持调令约束力的事实依据，法院却未在判辞中明确评价，可能是考虑到判决示范效应而作出的有意保留。

案例二中，劳动合同同时约定了用人单位单方变岗权和劳动者异议期，但法院在异议期经过后仍对岗位调动的原因和过程作了实质审查，并在以证据不足为由否定了岗位调动的事实依据后，对《解释（四）》第十一条的出台背景进行了诠释，隐含地表达了不能以“未提起异议”推定“存在合意”的态度。值得注意的是，判词中“不足证明”、“难以认定”的措辞一定程度上体现了法院对约定单方变岗权、默示推定并非完全持否定立场。

案例三中，劳动合同仅对单方变岗权作了简单约定，未约定异议期。在庭审过程中，用人单位对调岗原因、劳动者背景经验上，作了相当完整的举证，虽然下调了劳动者的职级，却未降低工资待遇，可以说做到了合同约定的“以合理诚信原则依法变动其工作岗位”，岗位调动最终获得了法院的支持。

以上案例共同表明，劳动争议案由下，司法出于对劳资双方议价能力不均的考量，并不以合同约定作为权利是否存在的单一依据。异议期约定也并不能让司法审查停留在程序性条件是否满足的层面上。

四、对默示意思表示规则司法适用的展望，及对用人单位的建议

   民法典总则并未直接涉及劳动关系核心概念的构建，分则也未对劳资双方的权利义务作具体规范。事实上，学术界对以劳动法为代表的社会法与民法体系的关系问题长期争论不断。但一个基本共识是，劳动法范式肇始于工业化生产的组织方式，这种生产方式下，个人不再是可以独立生存、充分自决的意志主体。故劳动法规范虽未言明约定的意思表示方式于哪些场合下无效，但司法审查并不以合意约定为界。如前文言及，这种超越合同文本的实质性审查的做法，正是出于对劳资双方议价能力不均的考量。可以想见，民法典默示意思表示规则仍将以具体化、类型化的方式在劳动争议司法实践中有限适用，进而反过来推动新的立法规范、司法解释的出台。

实务层面，以用人单位的视角，若岗位调动是积极的、有利于劳动者的，争议自然难以发生。若岗位调动是消极的、不利于劳动者的，如案例二，即便有“条款加持”，用人单位仍需对调岗的事实依据、正当性作审慎考量，并佐以证据固定，以应对日后可能发生的司法实质性审查。若岗位调动是相对中性的，如案例一变更工作地点，或案例三变更职级，则建议站在劳动者视角，考虑岗位调动对劳动者的可预见性。对于可及早预见的岗位调动需求，用人单位可借鉴案例一早期充分披露、约定调动范围的做法，以为司法审查中岗位调动的合意推定建立基础。对于早期无法预见的岗位调动需求，则可参考案例三徐徐落地的做法，以短期临时调动缓和劳动者的抗拒情绪，在尊重劳动者意见、不降低工资待遇的基础上寻求岗位调动的合意，同时为民法典默示意思表示、《解释（四）》实际履行规则的适用建立基础。