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2017年9月30日，最高人民法院、司法部联合发布《关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称《律师调解意见》），在上海等11个省市开展律师调解试点工作，各试点省市也纷纷根据自身的实际情况制定了实施意见或实施细则。律师调解制度设立的必要性以及对这一重大司法改革举措带来的重大现实意义，本文无需赘述。本文主要从律师调解制度的试点实践出发，探讨律师调解的本质与定位，并试图从其定位出发，进一步探讨其工作模式、工作机制、工作保障等制度设计及其完善。
一、律师调解概念的厘清
在讨论律师调解的定位及制度完善之前，很有必要先厘清律师调解的基本概念，明确本文所讨论的律师调解概念的内涵、外延及界线。随着律师制度改革的不断深化，对律师调解这一概念也赋予新的时代含义。
现行的语境下，提及律师调解，至少可能存在以下不同的理解：其一、在诉讼、仲裁等纠纷解决程序中，由律师代理一方当事人进行调解，我们可以将其称为“律师代理当事人进行调解”，此类律师调解属于律师的一种代理活动。其二、在诉讼调解、行政调解、行业调解等其他调解程序中，律师受调解组织的委托而进行的调解，如人民法院委托律师调解，我们将此类律师调解称为“律师受其他调解组织委托进行调解”，属于受托调解活动。最后，是指律师作为中立第三人主持纠纷各方当事人进行调解以化解纠纷的一种活动，我们可以将其称为“律师作为中立第三方主持调解”，也是当前律师制度改革背景下的赋予“律师调解”新的时代含义，也即《律师调解意见》正式确定的律师调解概念。
通过上述关于律师调解概念不同语义的分析，可知本文所要讨论的“律师调解”与“律师代理当事人进行调解”及“律师受其他调解组织委托进行调解”存在本质上的区别，律师参与调解活动的角色、地位以及作用、价值均完全不同。
二、律师调解的本质特征及其定位
根据《律师调解意见》，律师调解是指“律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动”。根据《律师调解意见》的这一明确定义，我们来进一步探讨律师调解这一律师制度改革新概念的本质特征、内涵及外延。
（一）律师调解的本质特征
如前如述，《律师调解意见》中所称的律师调解仅指律师作为中立第三方主持的调解，不包括律师代理一方当事人参与的调解以及受其他组织委托进行的调解，与人民调解、行政调解、诉讼调解、商事调解等既相对独立又相互衔接，具有以下基本特征：
1
、首先，律师调解属于诉讼外调解
调解，作为一种纠纷解决机制，存在不同的分类方式。若以纠纷是否进入诉讼为标准进行分类，可分为诉讼调解和诉讼外调解两种类型。《律师调解意见》中所确定的律师调解显然属于诉讼外调解，完全不同于诉讼内由人民法院委托律师进行的调解。人民法院在登记立案后或者审理过程中，认为适宜调解的案件，经当事人同意，可以委托律师调解员进行调解。现行的司法制度中一般将此类诉讼内委托调解纳入特邀调解制度进行管理。诉讼外调解与诉讼良性互动，有利于真正实现“案结事了人和”。
2
、其次，律师调解属于社会调解的一种
关于社会调解，目前没有准确的定义，一般而言，社会调解是指纠纷发生之后、进入诉讼或仲裁程序之前，由各种社会力量参与的调解。[1]也即排除司法调解、行政调解、仲裁调解之外的其他调解。常怡老师主编的《中国调解制度》中将社会调解定义为“是指在法律上不具有调解义务的国家机关、企事业单位、社会团体和公与的主持下，根据当事人双方的自愿选择，依据法律、法规、社会道德和交易习惯，运用教育、协商、疏导等方式，促使双方当事人达成解决民事纠纷协议的活动”，并将社会调解分为人民法院信访机构的调解，律师在诉讼外的调解，公证机关的调解，基层法律事务所的调解，行业协会、群众团体的调解，民间调解等。[2] 这里所指的律师在诉讼外的调解，指的就是律师作为第三方主持的调解活动。行业通说认为，除了法院司法调解、行政调解等公力调解以及仲裁调解类司法调解之外，其他的人民调解、行业调解、商事调解、律师调解都属于社会调解范畴。[3]大力发展社会调解，有利于“诉讼中心主义”的缺陷与不足。
3
、最后，律师调解属于典型的市场化调解
在现行的多元纠纷调解体系中，传统的人民调解属于无偿的公益性民间调解，由国家公共财政提供经费支持和保障。所谓市场化调解即指按照“谁使用、谁付费”的市场化原则进行有偿调解，调解的需求、供给及服务价格交由市场来决定和调整，对调解组织或个人进行商业化管理，调解组织要通过市场竞争来获得市场的认可。律师调解是最典型的市场化调解。现行的《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第二条规定，“律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。律师是提供法律服务的执业人员，而律师调解活动也是律师提供法律服务的一种方式，因此，律师调解显然属于一种市场化调解。《律师法》第二十八条对律师可以从事的业务也进行了规定，即“律师接受委托，参加调解、仲裁活动”，这里的参加调解即包括本文讨论的“律师作为第三方居中调解业务”。《关于深化律师制度改革的意见》中也是进一步明确要充分发挥律师在维护社会和谐稳定中的重要作用。完善律师参与诉前、诉中调解制度，加强律师参与物业纠纷、医患纠纷、损害赔偿纠纷等领域的专业调解。根据深化司法改革的顶层设计，《律师调解意见》第6条明确规定，“鼓励和支持有条件的律师事务所设立调解工作室，组成调解团队，可以将接受当事人申请调解作为一项律师业务开展，同时可以承接人民法院、行政机关移送的调解案件”，进一步确定了律师调解属于市场化调解这一本质特征。《律师调解意见》同时还在第14条“建立科学的经费保障机制”中明确规定律师可以收取调解费及通过政府采购解决费用问题。此前，2016年最高院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第37条“加强经费保障”中也明确提出“支持商事调解组织、行业调解组织、律师事务所等按照市场化运作，根据当事人的需求提供纠纷解决服务并适当收取费用”。
当然，律师在坚持市场化调解的同时，也应注重公益性，承担相应的社会责任，积极参与到人民调解、行政调解等公益性调解工作中，用所具有的专业及职业优势，促进社会公平正义。
（二）律师调解的定位
通过对律师调解本质特征的分析，对于律师调解的定位便非常清晰。结合《律师调解意见》的相关规定，我们认为，应将律师调解定位为“律师、依法成立的律师调解工作室或律师调解中心按照市场优化调解资源配置的原则，根据市场竞争，直接受理当事人的调解案件，或通过政府采购途径受理法院、行政机关、其他组织的调解案件，作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议以解决争议的社会化调解活动”。
根据上述律师调解的定位，在完善律师调解制度的过程中，应尽可能的厘清律师调解与人民调解的区别，以保障律师调解的可持续发展。现行《人民调解法》将人民调解定位为公共产品，其费用由国家财政予以负担，实践中主要由区县级人民政府财政负担。随着我国市场经济的发展，纠纷本身也日益多元化，律师调解的民商事纠纷与人民调解法中规定的和民生密切相关的民间纠纷存在本质上的区别，不应再由政府买单提供调解服务，以突出律师调解市场化的特征，通过公平竞争、市场选择、优胜劣汰，以市场利益驱动的方式推动律师调解的良性和可持续发展。
三、律师调解试点工作模式评述
为增强律师调解制度的可操作性，《律师调解意见》提出了四种律师调解的工作模式：
其一，是在人民法院诉讼服务中心、诉调对接中心或具备条件的人民法庭设立律师调解工作室，配备必要的工作设施和工作场所。对于这种律师调解的工作模式，我们认为与诉讼调解存在交叉，要区分委托调解及委派调解。委托律师调解是在法院立案后或者在审理过程中出现的协助调解，属于诉讼程序中的一部分，律师调解成功后，由法官出具调解书，为诉讼调解所吸收。值得探讨的是法院在立案前的委派调解，法院在立案前将相关案件委派给律师进行调解，调解达成协议 的，当事人可以依法申请司法确认。《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第28条对“健全委派、委托调解程序”作了比较明确的规定。
其二，是在县级公共法律服务中心、乡镇公共法律服务站设立专门的律师调解工作室，由公共法律服务中心（站）指派律师调解员提供公益性调解服务。2014 年 1 月，司法部制定了《关于推进公共法律服务体系建设的意见》，对公共法律服务体系的建设作出了规划。2017年 8 月，司法部又出台的《关于推进公共法律服务平台建设的意见》，要求以县 （ 市、区 ）、乡镇 （ 街道 ） 为重点，分别建立公共法律服务中心和公共法律服务工作站。由公共法律服务中心（站）提供的律师调解服务是公共法律服务的重要组成部分，公益性是公共法律服务的主要特征，因此这种模式下的律师调解服务强调的是公益性，律师调解经费由司法行政机关通过政府采购服务的方式解决。[4]
其三，是在省级、设区的市级律师协会设立律师调解中心，在律师协会的指导下，组织律师作为调解员，接受当事人申请或人民法院移送，参与矛盾化解和纠纷调解。2016 年，杭州律协成立了全国第一家由律协设立的律师调解中心——杭州律谐调解中心，这也是全国首个以律师为主体的专业性调解组织。《律师调解意见》出台后，各试点省市也纷纷在在律师协会设立了律师调解中心。我们认为，这种工作模式可能是未来值得探索和完善的主要路径。从试点省市律师调解中心的运营情况来看，由律协设立的调解中心提供调解服务具有以下优势：一是作为行业协会的律协有条件整合当地的律师资源，把真正具备较强专业素养、有强烈责任心的律师吸收到律师调解中心，并根据律师的专长进行业务领域的分工； 二是作为行业协会设立的律师调解中心更容易获得律师的认同感和归属感。不少试点地区符合条件的律师踊跃报名参加律师调解中心，这既是他们拓展执业领域的有效方式，也是响应律协号召、配合律协工作的积极表现； 三是律协及其设立的律师调解中心在立场上； 四是律师协会更容易通过政府采购服务的方式解决经费，有利律师调解的经费保障。
其四，是鼓励和支持有条件的律师事务所设立调解工作室，组成调解团队，可以将接受当事人申请调解作为一项律师业务开展，也可以承接人民法院、行政机关移送的调解案件。这种模式无疑律师调解最为市场化的一种模式，值得重点培育。当今中国，经济发展进入新常态，社会矛盾复杂叠加，争端纠纷不断剧增，社会价值丰富多样，以诉讼为中心的单一价值取向已不能满足各类市场主体的多元利益诉求。若律师仍只将目光局限于如何为当事人赢得诉讼而不是促进纠纷彻底有效解决，如果只将职业领域限定在代理人或辩护人，从而忽视律师作为中立第三方调解员提供公共法律服务的职责，就可能会失去更为广阔的发展空间和市场。[5]
对于这四种工作模式之外的其他创新模式，《律师调解意见》未作限制，鼓励试点地区根据本地区的特点积极探索，创新工作方式方法。例如 2018 年 4 月，北京市高级人民法院和北京市司法局制定了《关于开展律师调解试点工作的实施意见（试行）》（以下简称《北京意见》）中就提出具备条件的律师协会（律师工作联席会）以及管理规范、专业特色突出的律所可以设立民办非企业单位（以下简称民非）的律师调解中心。民办非企业具有非营利性、社会性、经营性等组织属性，我们认为将民非作为经营律师调解业务的载体非常合适，非常值得探索。其他类型的社会调解，如商事调解，也存在以民办非企业作为主体运营的成功案例，如上海2010底年就成立的“上海经贸商事调解中心”，便是以上海市商务委员会作为业务主管部门成立的民办非企业。我们正在筹办的“上海杨浦区正诚律师调解中心”便是以上海杨浦区司法局作为业务主管部门民办非企业。除此之外，域外调解组织公司化的发展模式，也是未来可以尝试并探索的工作模式。
四、律师调解的工作机制及程序
律师调解作为我国多元纠纷调解制度的一种，仅有一般调解工作的规律和程序，也有其作为律师调解的一些特别属性，为此，《律师调解意见》对律师调解的工作机制及程序作了以下具体规定：
（一）关于律师调解案件的受理范围及来源
《律师调解意见》规定，“律师调解可以受理各类民商事纠纷，包括刑事附带民事纠纷的民事部分，但是婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的除外”。
对于律师调解的案件来源，《律师调解意见》规定，“既可以受理当事人直接申请主持调解纠纷，也可以承接人民法院、行政机关移送的调解案件”。
（二）关于律师调解工作的准入及公示制度
《律师调解意见》规定，“试点地区省级司法行政机关、律师协会会同人民法院研究制定管理办法，明确承办律师调解工作的律师事务所和律师资质条件，包括人员规模、执业年限、办案数量、诚信状况等。司法行政机关、律师协会会同人民法院建立承办律师调解工作的律师事务所和律师调解员名册”。
《律师调解意见》同时还规定，“人民法院、公共法律服务中心（站）、律师协会和律师事务所应当向当事人提供承办律师调解工作的律师事务所和律师调解员名册，并在公示栏、官方网站等平台公开名册信息，方便当事人查询和选择”。
（三）关于律师调解告知及优先选择程序
《律师调解意见》规定，“律师事务所和律师接受相关委托代理或参与矛盾纠纷化解时，应当告知当事人优先选择调解或其他非诉讼方式解决纠纷”。
（四）关于律师调解会议成员组成及主持人的规定
《律师调解意见》规定，“律师调解一般由一名独任调解员主持；对于重大、疑难、复杂或者当事人要求由两名以上调解员共同调解的案件，可以由两名以上调解员合议调解，并由律师调解工作室或律师调解中心指定一名调解员主持。当事人具有正当理由的，可以申请更换律师调解员”。
（五）关于律师调解的期限其及延长规定
《律师调解意见》规定，“律师调解员根据调解程序依法开展调解工作，律师调解的期限为30日，双方当事人同意延长调解期限的，不受此限”。
（六）关于律师调解协议的出具及调解程序的终止
《律师调解意见》规定，“经律师调解达成协议的，出具调解协议书；期限届满无法达成调解协议，当事人不同意继续调解的，终止调解”。
（七）关于律师调解对无争议事项记载的特别规定
《律师调解意见》规定，“律师调解员组织调解，应当用书面形式记录争议事项和调解情况，并经双方当事人签字确认。调解程序终结时，当事人未达成调解协议的，律师调解员在征得各方当事人同意后，可以用书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实，并由当事人签字确认。在诉讼程序中，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的外，当事人无需对调解过程中已确认的无争议事实举证”。
（八）关于律师调解的回避制度
《律师调解意见》规定，“律师调解员系一方当事人或者其代理人的近亲属的；与纠纷有利害关系的；与纠纷当事人、代理人有其他关系，可能影响公正调解的，当事人有权申请回避。律师调解员不得再就该争议事项或与该争议有密切联系的其他纠纷接受一方当事人的委托，担任仲裁或诉讼的代理人，也不得担任该争议事项后续解决程序的人民陪审员、仲裁员、证人、鉴定人以及翻译人员等”。
（九）关于律师调解协议的司法对接机制
调解的最大特点是调解协议一旦达成，就能即时履行。《律师调解意见》除了鼓励当事及时履行之外，为保障律师调解的实际效果，《律师调解意见》还规定了“支付令的对接机制”以及“司法确认对接机制”。《律师调解意见》规定，“调解协议中具有金钱或者有价证券给付内容，债务人不能及时履行的，债权人可以依法申请支付令。债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的，人民法院可以强制执行。经律师调解工作室或律师调解中心调解达成的具有民事合同性质的协议，当事人可以向律师调解工作室或律师调解中心所在地基层人民法院或者人民法庭申请确认其效力，人民法院应当依法确认”。这两项制度确保了律师调解协议的司法效力，消除当事人选择律师调解的后顾之忧。
除了设定上述司法对接机制之外，《律师调解意见》还特别规定“无争议事实确认制度”，以简化后续诉讼程序。《律师调解意见》规定，“调解程序终结时，当事人未达成调解协议的，律师调解员在征得各方当事人同意后，可以用书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实，并由当事人签字确认。在诉讼程序中，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的外，当事人无需对调解过程中已确认的无争议事实举证”。
（十）关于纠纷解决费用杠杆的特别规定
针对律师调解便捷高效的特性，《律师调解意见》规定，“当事人无正当理由拒绝或者拖延履行的，调解和执行的相关费用由未履行协议一方当事人全部或部分负担”。同时还规定，“当事人达成和解协议申请撤诉的，人民法院免收诉讼费。诉讼中经调解当事人达成调解协议的，人民法院可以减半收取诉讼费用。一方当事人无正当理由不参与调解，或者有明显恶意导致调解不成的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”，以发挥费用的标杆作用，鼓励当事人即时履行律师调解协议及优先选择律师调解。
五、对进一步完善现行律师调解制度的一些建议
中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会主要矛盾反映到纠纷解决层面，便是当事人日益增长纠纷化解需求与国家纠纷解决资源借给发展不平衡不充分的矛盾。律师调解制度的推出恰逢其时，律师是全面依法治国、建设社会主义法治国家的重要力量，在预防和化解矛盾纠纷方面具有独特的专业优势、职业优势和实践优势。虽然《律师调解意见》对律师调解作了全面部署，但律师调解作为新兴事物，在近期的探索及实践过程中反映出了一些问题及难题，比如定位不清晰、管理机制不明确、司法对接力度不强、经费保障缺失等问题。为此，对于进一步完善律师调解制度，我们提出以下建议：
（一）更新律师调解理念，适时推出律师调解职业化发展模式
十九大报告提出要坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，在全球调解趋势的发展浪潮中，调解理念所倡导的“利益共同体”更符合市场主体利益最大化的交易需求，我们需要坚持律师调解理念的现代化，贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的现代化发展理念，推进律师调解的大力发展。
律师调解试点到一定阶段，可适时推出律师调解职业化的发展模式。所谓律师调解的职业化发展模式，即指成立专门的律师调解机构，使律师调解员成为职业性的调解员，来进行调解活动的一种工作模式。传统人民调解之所以无法满足现代社会纠纷解决的实际需要，在于人民调解缺乏职业化和专业化水平。当事人选择律师调解的源动力在于期盼律师调解能够提供专业优质的调解服务，而优质的调解服务源于一支职业化的律师调解队伍。从律师调解目前的试点实践来看，大部分律师调解员为兼职调解员，调解队伍职业化程度低，为可能是未来制约律师调解发展的重要因素。为此，大力发展职业化律师调解中心，适时推出职业化律师调解员的资质认证制度，完善律师调解员职业水平的评价体系，加强律师调解员的行动规范，势在必行。
（二）健全律师调解的准入、机构设置及规范管理
律师调解作为一项创新律师业务，对参与的律师事务所及律师的职业素质、专业能力、责任心和管理水平等都有较高的要求，优秀的律师未必一定就能成为优秀的律师调解员。对于律师调解的工作资质管理制度方面还需要进一步细化，需要进一步完善律师调解员的资质认证标准，明确选任标准和退出机制，以确保律师调解队伍的职业化和专业化。
另外，律师调解机构的主体资格及组织建设方面也还需要进一步探索完善，如前文所述，可积极探索社会组织的发展路径，按照设立社会组织的规定，将律师调解组织登记为社会组织，由司法行政部门作为主管部门并加强在设立后的规范管理，尤其是规范律师调解职业回避制度，确保律师调解的中立性。
（三）健全律师调解的效力制度并完善司法确认程序
《律师调解意见》出台之前，律师作为第三人主持当事人的调解所达成的协议，只能依靠当事人的自觉履行，无法进行司法对接。实践中有探索通过调证对接（即将调解协议提交公证机关公证）的方式来获取强制执行效力，这种做法的可取的。至于律师作为调解员参与到人民调解组织、行政调解组织、行业调解组织或商事调解组织进行的调解以及参与法院的特邀调解，并获得司法对接，不是本文所要讨论的范畴。
虽然律师调解协议的法律性质目前还存在一定的争议，但通说认为，律师调解协议和其他调解协议一样，仍属于具有民事合同性质的协议。[6]
律师调解的效力问题是构建整个律师调解制度的核心问题，可以为这么说，没有律师调解的效力确认制度，就不可能有真正的律师调解，更不可能有律师调解的可持续发展。《律师调解意见》出台后，明确了“律师调解协议与支付令的对接机制”以及“律师调解协议的司法确认对接机制”，从根本上解决律师调解的效力对接及司法保障问题，但实践中还是存在一些障碍，尤其是司法审查的对接问题。进一步完善律师调解的效力制度，意义重大。我们认为，除了鼓励和引导当事人及行履行协议之外，应尽可能提升司法确认程序的高效性及便利性，司法审查仅对律师调解进行形式审查，不应涉及实体问题，只有“不违反法律、行政法规强制性规定”，调解程序合法，不存在恶意串通，虚假调解，便应出具裁定，确认其效力。[7]
（四）进一步完善政府采购及市场化经费保障机制
没有经费保障，也同样没有律师调解的可持续发展，纯公益性调解已有现行的人民调解资源供给及法律援助制度，体现不出律师调解的优势。《律师调解意见》虽然从制度上提出了财政保障、政府购买服务与市场化收费并行的律师调解经费保障机制，并辅之以诉讼费用的杠杆调节，为律师调解制度可持续性发展提供了重要保障。但是，目前试点省市还缺乏明确的收费依据和收费标准，市场化的收费机制尚未建立，财政保障的付费标准又总体偏低，远不能与律师的其他业务相比，甚至不能覆盖成本。故律师调解要上规模、成业态，让律师成为纠纷解决专业团队的一员，市场化应是必然趋势。
（五）进一步提高律师调解的立法等级，将现行的《人民调解法》修订为《调解法》，将律师调解等其他新型调解制度纳入《调解法》中进行统一规范
现行律师调解制度的构建主要依靠司法改革的相关政策，部分制度也是参照现行的《人民调解法》设计的。但现行在计划经济体制下建立并发展起来的《人民调解法》显然无法满足市场经济下律师调解制度的立法需求，因此，很有必要与时坐俱进，修订现行的《人民调解法》或重新制定新的《社会调解法》，完善与修改相关不合适宜的法律条款，将律师调解、商事调解等相关类型的调解纳入到新的立法规范，对不同类型的调解组织的设立形式、调解员准入资质、收费机制、监管机制等作出不同的立法规定，为构建符合时代需求的多层次多元化大调解格局，既好做到有机衔接，以要能发挥各类调解各自的独特优势及价值。
新时代、新使命、新征程，《律师调解意见》为勾勒了新的律师调解制度，调解将成为律师参与国家法治建设的重要路径，我们律师要充分利用自身的专业特长与职业优势，积极投入律师调解“新蓝海”，成为打造共建共治共享的社会治理新格局重要力量。
[1]汤维建：《关于制定“社会调解法”的思考》，载《法商研究》2007年第1期。
[2]常怡主编：《中国调解制度》，法律出版社2013年第1版，第62页。
[3] 廖永安、蒋凤鸣：《新时代发展我国社会调解的新思路》，载《中国社会科学报》2018年1月18日。
[4] 赵青航：《律师调解的大格局》，载《中国律师》2018年第5期。
[5] 龙飞：《律师调解制度的探索创新与完善路径》，载于《中国律师》2018年第5期。
[6] 朱楠：《商事调解原理与实务》，上海交通大学出版社，2014年8月第1版。
[7] 罗天华：《论司法确认存在的问题及其完善》，来源
www.ysxfy.chinacourt.com，20
14年2月21
日发布
沪公网安备 31010402007129号
