新《民事诉讼法》关于医疗鉴定人出庭制度研讨

2013年第04期    作者:卢意光 李伊红 刘也华 谢文哲 刘庆伟 陆夏岩 徐 刚    阅读 12,543 次

本期主持：  卢意光　市律协医疗卫生业务研究委员会主任

嘉        宾：  李伊红　上海第二中级人民法院资深法官

　　　　　刘也华　黄浦区医学会医疗事故技术鉴定办公室主任

　　　　　谢文哲　华东政法大学副教授

　　　　　刘庆伟　市律协医疗卫生业务研究委员会委员

　　　　　陆夏岩　市律协医疗卫生业务研究委员会委员

　　　　　徐　刚　市律协医疗卫生业务研究委员会委员

文字整理：  沈　昀

 

    卢意光：2012年8月31日，我国《民事诉讼法》修改并于2013年1月1日施行，修改后的《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”首先，该条款设立鉴定人出庭制度与之前鉴定机构可以书面答复当事人异议有明显的不同，对还原鉴定意见的证据属性，提高司法公信力有非常重要的意义；其次，该条款在实践中至今难以落实，遇到了很多困难；第三，如何贯彻落实鉴定人出庭制度，保证法律的正确实施。

　　为此，市律协医疗卫生业研究务委员会组织开展了第一次研讨，首先邀请华东政法大学副教授谢文哲老师，向我们讲一讲新法中有关鉴定意见规定的理解适用及评价。

　　谢文哲：2013年1月1日，修改后的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》同时施行，而涉及到这两部法律中关于鉴定意见的规定都有不少，怎么理解和使用呢？

        一、这次立法调整秉持了2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理若干问题的决定》，秉承上述规定所坚持的应该把鉴定结论称为鉴定意见，强调鉴定人及其意见是一种证据方法。

        二、就鉴定人出庭作证，我们说从现行法解读来看，鉴定人是可以出庭，在有些情况也可以不出庭。也就是说，他是否出庭作证是有条件的。这个条件在刑事诉讼中，当事人对鉴定意见有异议，并且法院认定鉴定人有必要，在民事诉讼中是并列存在。或者当事人对鉴定意见提出异议，或者法院认为鉴定人有必要。从这两个角度都可以作为鉴定人出庭作证的一个条件。

        三、作证方式。鉴定人意见既然是证据方法，你要到法庭去作证。作证具体来说是一个什么方式？或者什么内容呢？大约是四个方面的事。

        一是保证人证的真实性。很多国家都从加强人证自身的内在约束这个角度来进行设置，如宣誓。我们没有宗教信仰，我们也没有写保证书的，但是法院要告知他，你要如实说明鉴定意见。 

        二是要宣读、解释鉴定意见。到庭的时候必须宣读解释，不能到庭说所有的意见都在书上写着呢，看就行了，没有不认识的汉字。不是的，因为诉讼设立中要贯彻言词审理原则，所以必须去宣读。不仅仅要宣读，还必须适时给予解释，能够让法官、当事人以及其他诉讼参与人都理解。

        三是接受当事人、律师以及专门聘请专家的发问。发问他要回答，质疑辩驳他要回答。法官根据审理查明的需要，也可以向鉴定人提出询问，通过这种方式来发现鉴定意见的程序、内容是不是具有真实性、合法性。

        四是拒不出庭的后果。鉴定意见不得作为认定事实的根据，在强调鉴定意见作为证据方法的时候，仅有书面的鉴定意见，而没有到庭经过质证，补充鉴定意见，就不能形成一份完整的鉴定意见。基于它的可替代性，鉴定意见就不得作为认定事实的根据。这个并不意味着涉及到专门技术问题的时候缺证据，可以重新去启动鉴定程序。在民事诉讼中还加了一点，当事人可以要求返还鉴定费用。   

        四、鉴定人的属性。第一种观点，强调鉴定人及意见是一个证据方法，与物证、书证和任何一种证据种类没有差别，也必须经过法定的调查程序，经由法院做出评估之后决定是否采用，审判权在法院，而不在鉴定人；另一种观点，法国、德国一致认为鉴定人从机构设立到鉴定人本身职能而言是作为法官的助手，对于其出具的意见在采信的程度上与其他的证据方法有所差别。

        当然还有另外一种理解，鉴定人主要是成为法院的知识来源。我们知道法官是懂法之人，不过社会分化的结果，出现了各行各业专门的科学技术领域，这些领域谁都不敢说我全知道。这样的话鉴定人提供的意见，不仅为法官同时也为当事人传授知识，因为知识是认识事物规律性的一种总结，可以有助于发现事实，有助于接受案件的诉讼结果。   

        卢意光：谢老师是华东政法大学的程序法专家，他为我们就鉴定人出庭制度作了很好的阐述。下面听一下刘庆伟律师的观点。   

         刘庆伟：2013年1月1日正式施行的新《民事诉讼法》，修改条文逾一百多处。其中对原《民事诉讼法》第六章证据制度作了重大修改和完善。作为关注和经常代理医疗纠纷案件的执业律师，深感此次新修订的《民事诉讼法》相关证据篇第63条、第77条、第78条等新规定对于解决目前司法裁判中饱受诟病的医疗损害鉴定意见书和司法鉴定的适用和采信问题，具有极其重大的影响和作用，对于该类诉讼当事人及代理人和审判人员而言，既是机遇也是挑战。

        首先，由于此次新《民事诉讼法》第63条将当事人的陈述和鉴定意见增加为新的证据种类，也就是说鉴定意见和当事人的陈述一样，仅是证据种类的一种，没有高低优劣之分，都必须经法庭查证属实后，才能作为认定事实的根据。

        其次，鉴于新《民事诉讼法》第77条明确规定，当事人只要对鉴定有异议，就有权申请鉴定人出庭作证，接受诉讼参与人和法庭的质询。由于新法刚实施，对先前已形成的医疗损害鉴定意见书，但尚未质证的案件如何确定鉴定人，是鉴定人代表还是签字鉴定人出庭作证？都有待审判机构加以明确，并责成相关鉴定机构做好衔接和准备工作。

        最后，根据刚才所述，由于法律规定将各类鉴定均作为一般证据看待。那么，对初鉴为非医疗事故的鉴定意见是否允许当事人继续复鉴？可否做医疗过错司法鉴定或重复鉴定？建议审判机关制定相应规则，否则易造成混乱且难以掌控。另外，由于医疗纠纷涉及诸多医学专业知识和事实的认定，且确立专家辅助人可出庭支持一方诉讼，此类纠纷案的博弈性进一步加剧，为了公正处理这类案件，建议审判机关在审理此类案件时，聘请相关专业的专家作为陪审员，协助主审法官确认有关证据的效力，使法院审判结论更趋合理性和正确。   

        卢意光：接下来请上海第二中级人民法院的李伊红法官发言，李法官以前做过医生，对这个问题非常内行。

        李伊红：新《民事诉讼法》第78条其实作为我们法官来说，是很欢迎的。我同意刚才谢教授和刘律师的理解，它主要是强调鉴定人出庭作证的义务和违反这个义务相应的法律后果。现在鉴定人相当于普通证人，不像原来2001年《民事诉讼法》的定位，那时鉴定人要高于证人。新《民事诉讼法》第78条规定鉴定人就是一般的证人，鉴定意见就是一般的意见，还要符合鉴定的三性：合法性、关联性、客观性，然后才能作为证据采纳。

        其实我们法官和律师一样，希望鉴定人出庭，因为有很多问题我们也不懂。我做过这么多年医生，妇产科我还熟一点。医疗这个东西，专业分得太细了，而且每一个专业里面都是很复杂，你这个科的医生对那个科的事情都不了解。

        我们作为法官，具体引导程序审理案件。现在高院在对这个问题进行调研，在听取各方的意见，这条法规影响最大的就是鉴定人和鉴定机构，听他们有哪些顾虑，有哪些要做的事情，还在调研，还没有一个很规范性的意见出台，具体怎么做还没说。而且我们二中院这边还没有这种案子。

        但是网上有保险这方面的案例，在中国法院网。报道了交通事故商业险方面请鉴定人出庭，收到了良好的效果。具体案子我们也不太清楚，是民六庭负责审理的。

        在审理实践中，我们觉得尤其是医疗纠纷，几乎当事人对于鉴定结论都有异议，接近100%。对于异议，以前就是一个书面答复，出庭很费劲，几乎没有。

        鉴定意见虽然有一个结论，但鉴定过程中几位专家的意见也可能不是都一致的，我们特别希望他们能够写出来每个专家当时有哪些意见，最后下的结论是什么，依据什么。因为我过去在医院也知道，对同样一个病，医生做病例讨论的时候，哪怕做一个手术方案，大家也有不同的方案，或者少数服从多数，或者最高级的主任定下来就这么做。

        我们在审理案子当中，当事人拿到鉴定结论的时候他们会到各个医院咨询，然后挑出对他有利的意见。有的病这个手术可以做，也可以不做，医院给他做了，后来怎么怎么着了，然后他就说哪个专家说，这个本不应该做手术，他就抓住这一点。所以我们希望鉴定人出庭的时候就各种情况，当时有哪些争论，最后怎么下的这个结论，这个过程说一下，可能当事人也好理解，法官也好理解，对这个证据，对这个鉴定意见的科学性、合法性、客观性有一个大家都认同的观点。我们特别希望有律师帮忙，如果没有律师代理，仅是当事人自己打官司，鉴定人到场也不一定能说明白。

        另外，拒不出庭怎么认定？法律规定证人出庭也有几种例外的情况，鉴定人以后是不是也适用于那几种例外的情况。鉴定结论不作为证据的话，接下去是重新鉴定、补充鉴定，要重新鉴定成本肯定是高的，而且就仅仅因为鉴定人没有出庭而不予采纳，这个是挺难办的。重新鉴定出来的结果也许还是这样。中国证人出庭不像国外，中国人对这个义务认识还没到那个程度。证人出庭过程中还遇到很多问题，刚才两位老师也讲到了，出庭的费用怎么算？是算在鉴定费里面还是另外出，由谁出？诉讼成本、诉讼时间都会增加很多。

        我们在证人出庭这个问题上与你们律师的想法是一样的，希望出庭把案子鉴定意见解释好，然后双方当事人都接受，法官也理解，最后采纳，案子就好结了。这个工作刚开始，还要慢慢来，对不断出现的新问题，要不断解决，逐步实施。   

        卢意光：接下来听一下陆夏岩律师关于医损案件中鉴定人出庭作证的建议。   

　　陆夏岩：关于新《民事诉讼法》第76条的修改，主要是完善了鉴定程序的启动和鉴定人的选任问题。关于鉴定程序的启动，增加规定了当事人申请鉴定的内容，这样就避免了不少人误认为鉴定是人民法院的司法行为，是人民法院主动调查证据的行为。关于鉴定人的确定，本条规定了两种方式：协商和指定。

        我认为新《民事诉讼法》关于鉴定有两个亮点：一是将原法中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”；二是明确了鉴定人出庭作证的义务。当事人以及诉讼代理人对鉴定人出庭作证的申请，人民法院是进行实体审查，还是仅从形式上审查，我认为人民法院是仅从形式上进行审核的。因此，从新《民事诉讼法》的立法宗旨来看，鉴定人出庭作证是鉴定人的法定义务。同样，在医疗损害赔偿案件中，鉴定人出庭作证是必须的。

　　那么，为何没有鉴定人出庭作证？在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第59条中规定，鉴定人应当出庭接受当事人的质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。因此，在目前医疗损害案件审理中，考虑到鉴定专家工作比较繁忙，考虑到医患矛盾比较激烈等“特殊原因”，几乎没有鉴定人出庭接受当事人质询的，仅有鉴定人出具的书面质询答复。

　　我建议：1、对于申请方，无论是医方还是患方，申请出庭作证需要考虑到，如就鉴定中不明确的问题需要鉴定人进一步说明的，最好事先准备书面材料，没有必要搞突然袭击；2、有谁出庭作证？由于医损案件鉴定专家组成比较复杂，大多案件均有两个以上学科专家组成，有的案件鉴定时有9名专家出席，涉及到的专业性的问题会交错重叠，需根据具体案件的情况决定；3、关于鉴定人就医学专门性问题作出的解答，如存在事实不清的，最好由法院处理。有些涉及到具体诊疗规范的，也需要提供材料。

　　人民法院应有相应的制度和措施保护出庭人员的人身安全，消除其后顾之忧。鉴定人也可以要求其出庭作证的相应费用。   

　　目前，医患矛盾还是比较突出的，通过人民法院审理解决医患纠纷这一途径还是应该值得推崇的。通过一个客观、公正的鉴定，能否吹散笼罩在医患纠纷上的阴霾，我们拭目以待。   

        卢意光：刘也华主任从事医疗事故技术鉴定工作有很长时间了，我们接下来听一下刘主任从鉴定机构的角度怎么看待鉴定人出庭的问题。

        刘也华：刚才陆律师介绍了一下医患矛盾的情况。说句实在话我们作为鉴定机构对这个情况也很有感触，因为我们也遇到过一些具体的情况。医学上的问题太复杂，有些事情很难简单用某一个因素，甚至两三个因素就能够说明一个问题。我不能代表鉴定机构，我只能代表我个人。说句实在话，我看了新《民事诉讼法》第78条以后，根据我多年的工作经验，这里面存在很多问题，我就讲三个“有待于”。

        第一个是整个医学会医疗鉴定体制和我们司法鉴定人的制度有待于进行衔接和统一。上海的规定很明确，鉴定体制应该说基本上都是通过医学会来进行鉴定。虽然法律条文规定医患双方协商一致可以指定某个鉴定机构来鉴定，协商不成的话法院委托医学会来鉴定。说句实在话，这个结果本身说明医学会承担鉴定的几率很大。关于证据的问题过去法律法规条文也有很多，这次《民事诉讼法》新修改以后，在证据方面我看基本也都采用原来证据规则的内容，增加了一点，即证人出庭的制度。这个是作为证人失效制度在我们国家首次出现。就像刚才李法官讲到的很实际的问题，这条法条出台以后，鉴定人、鉴定机构肯定要受到一些影响，我们今后怎么来做这件事情，值得研究。    

        第二个是操作细则有待于明确和完善。在《医疗事故处理条例》施行后，上海高院出台了一个21条，它规定在法院审理的医疗诉讼案件交由医学会鉴定；《侵权责任法》生效后又出台一个28条。其实21条、28条核心内容没有什么太大变化。对于新《民事诉讼法》第78条，现在高院在调研，因为这个证人出庭不仅仅针对医疗案件，它针对的是全社会，这个怎么操作？谁出庭？怎么出？成本谁来负责？还有一个就是刚才说到的证人保护制度，目前来说在我们国家人们的整个法律法规意识还有很多需要提高的。    

        第三个是实施效果有待观察。我们国家法官实行的是独立判断证据制度。证据拿出来以后，法官要作判断，比如说有好几个鉴定意见，法官到底采纳哪一个？法官办案第一是职业操守；第二是逻辑推理；第三是社会经验；第四是自由心证。只有这几样协调好了，才能够达到客观真实和法律真实高度盖然性的统一。

        卢意光：谢谢刘主任。接下来听一下徐刚律师关于鉴定人出庭方面的观点。   

        徐   刚：关于鉴定人出庭的规定，我认为它有效地完善了司法鉴定质证认证制度。

　　一是鉴定人出庭有助于司法公正和社会和谐。鉴定人出庭难的问题一直没有有效的解决，这一问题引起了各界法律人的关注，目前新《民事诉讼法》已经生效，我们可以清楚的看到司法鉴定在作为证据上由“鉴定结论”变为了“鉴定意见”；提出当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专门问题提出意见。这一法律制度通过强化鉴定人出庭的规定，有助于通过质询解决当事人的疑惑，弥补法庭对专业知识的了解，帮助司法公正，提升审判的权威。

        二是应当采取有效的手段保障法律的实施。首先，法院和司法鉴定机构应当尊重法律的规范。法院应当在接到当事人申请后及时依法通知鉴定人出庭；其次，明确出庭人员。我们曾经发现有医学会工作人员代替鉴定人出庭的情况，此现象既不合法也不合理，因为新《民事诉讼法》规定出庭的应当是鉴定人，但是工作人员并非鉴定人，工作人员的出庭从形式上就违反了法律的规定。另外，鉴定人应当为鉴定书负责，而非工作人员的出庭对鉴定意见的质证不存在价值。而且工作人员并非专业人员，并不具备专业的知识，他的出庭只能回答鉴定人及鉴定结构的资质问题，而这一点法庭自身就可以查明，对于最重要的鉴定意见的质询，他却不能从专业的角度进行解释。

        三是改变部分鉴定人和鉴定机构的抵触心理。对于鉴定人出庭，部分人员会有无法保障鉴定人安全、专家工作繁忙无法出庭等问题，抵触出庭。对此我个人认为：关于安全问题，虽然不能完全排除个别人可能会有情绪过激的行为，但是对于大多数人，尤其是发生事件后选择相信法律，通过司法途径解决问题的普通人，不能提前就给其带上了可能会伤害鉴定人的这一嫌疑帽子。

        四是对于拒不出庭的鉴定人应当有相应的措施。新《民事诉讼法》虽然规定：鉴定人拒不出庭将会导致鉴定意见无法被采信。但是毕竟不能排除个别鉴定人存在我只做鉴定，就不出庭，法庭采信与否都于我无关的心态。而这就可能会对案件带来历经多次鉴定而无人出庭导致反复鉴定、延长审限的问题，不仅造成了当事人的诉累，也会极大地浪费诉讼资源。因此，我们也希望法院能尽快地出台就这部分鉴定人的制约措施。

        卢意光：最后，感谢大家参与本次“法律咖吧”。对于新《民事诉讼法》中关于医疗鉴定人出庭制度的研讨，今后我们还将对该问题进行进一步的探讨，希望各位嘉宾能继续参加。●

        （以上内容根据录音整理，未经本人审阅）