摘要： ADR 作为法院审判或法官判决的替代，受到了各国的高度需求。在ADR的多样化种类中，调解这一中立性更强的非国家性解决机制得到了广泛地应用，其中的律师主导型调解，在调解主体上的专业优势有利于实现多方利益的平衡，能兼顾效率与公正，世界上不同国家均形成了极具自身特色的律师主导型调解制度。在我国，因律师调解的实践基础尚有欠缺、法制规范尚不完全等原因，亟待在探索中将律师主导型调解作为全新的法治建设的重点工程。

关键词：ADR，律师主导型调解，民商事纠纷，法治

  一、ADR的概念、发展背景及趋势

  （一）ADR的定义与特征

ADR，即Alternative Dispute Resolution，字面意义可以理解为“替代性纠纷解决方式”，其概念起源于美国，原是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，主要涵盖世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制[①]，故按实际意义来看，可以翻译为“非诉讼纠纷解决程序”、“审判外纠纷解决方式”等。

ADR的定义，最早可见于美国1998年颁布的《替代性纠纷解决法》：“代替性纠纷解决方法包括任何诸神法官宣判以外的程序和方法，在这种程序中，通过注入早期中立、调解、小型审判和仲裁等方式，中立第三方在论争中参与协助解决纠纷”。由此不难看出，ADR与传统的法院诉讼有以下三个方面的区别：（1）替代性，ADR是将案件推入诉讼阶段前或正式审判前的解决纠纷的方式，是对法院审判或法官判决的替代；（2）选择性，当事人对一项已经发生的纠纷，可以在多种解决的途径中选择一种最恰当的解决方式，即当事人享有程序选择权[②]，这也是当事人诉讼权利处分权的延伸；（3）功能性，ADR的基本功能就是解决纠纷，无论是哪一方面的研究，都是为了能够更好地解决纠纷，保障各方当事人合法权益。

（二）ADR的发展背景与现状

美国著名法社会学家马克·格兰特教授曾基于大量的数据与经验性资料论证，自1980年以来，美国在案件管理的背景下，审判结案率和诉讼率整体持续下降，诉讼在法律发展中的作用开始降低。有关诉讼爆炸的神话、传统的对抗性诉讼程序及其价值受到挑战，同时也为司法改革及功能转变带来了契机[③]。日本学者将ADR兴起的背景概括为：一是减轻法院负担的必要性；二是扩大保证社会成员实现法律正义的途径及平等权利；三是避免审判解决纠纷的零和结果与僵化性，寻求使当事人双方都能高度满意的统一性的处理方式；四是全球化的进程导致涉外活动不断增加，需要通过中立性更强的非国家性解决机制处理多国或地区间的纠纷[④]。

正是基于这一背景，世界各国及各地区开始积极推动ADR，从最初逐渐接纳ADR，放宽民间仲裁或调解机构的存在条件，再到积极鼓励ADR的建立合运行，目前在国际上，ADR的发展已经呈现出被广泛需要的趋势，在北欧一些国家（如德国）和世界上的部分地区（如我国的香港特别刑侦局）开始出现强制调解程序，即要求所有或部分民事纠纷在起诉前均需经过调解，如德国、日本及我国台湾地区等均在劳动、社会保障、家事等纠纷处理过程中建立了强制调解程序，ADR在人权保护、社会治理、司法改革等方面的巨大潜力正在被深入挖掘。

作为ADR的“子集”之一，律师主导型调解也是其中的重要一环。但当前的研究主要集中于司法调解、行政调解等内容，对律师主导型调解在ADR中的地位尚无详细全面的研究与讨论，而在实践中，青岛律师调解中心、大连晟大律师调解中心等相关机构的建立也从侧面说明了律师主导型调解或已到了亟待进一步探索的时候。

二、ADR的分类与律师调解制度

（一）ADR的不同种类

根据主持主体的不同，可以将ADR分为五类：（1）法院附设的ADR，如美国就在各级法院中设立了专门的ADR机构进行调解，日本法院也有类似的民事调停和家事调停制度；（2）行政机关与准行政机关性质的ADR机构，以劳动仲裁机构为代表的，劳动争议案件的仲裁前置程序就是最典型的ADR；（3）民间团体性质的ADR，我国的人民调解制度、美国的邻里司法中心、日本的交通事故纷争处理中心均是其中的代表；（4）律师调解机构，如前文提到的律师调解中心；（5）国际性ADR机构，主要以解决贸易摩擦为目标。本文将主要研究律师调解制度中的律师主导型调解。

（二）律师主导型调解制度的概念

探讨律师主导型调解，要从最基本的调解说起。江伟教授、杨荣新教授认为：“调解就是在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说、促使他们互相谅解、进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动”，[⑤]《牛津法律词典》对调解的解释为：“调解是替代性纠纷解决方式的一种，是指由独立第三方（调解人）协助争议或谈判各方当事人达成一个能够共同接受的冲突解决方案”[⑥]在我国，调解指的是双方或多方当事人在发生民事权益纠纷时，由当事人申请，或者人民法院、人民调解委员会或者有关组织认为有和好可能时，为了减少诉累，经人民法院、人民调解委员会或有关组织从中疏导排解、说服教育，使得当事人互相谅解、争端得以解决的活动。可见，调解具有三大特点：中立性、自愿性、合法性。

基于这三大特点，作为调解制度项下的律师调解制度，也可因律师参与程度的不同分为两类，一类是律师辅助型调解，也就是律师代理当事人，同其他当事人平等地沟通与协商、化解矛盾；一类则是律师主导型调解，根据谢佑平教授的观点：“当律师主持调解时，即律师调解，是指律师接手双方当事人的委托，以调停人的身份主持进行的调解。”[⑦]笔者认为，律师主导型调解指的是律师接受各方当事人的共同请求，对发生的纠纷进行居中调停，帮助当事人达成和解协议的活动。作为ADR中的一部分，律师主导型调解不同于法院调解的程序化要求，更加依赖于当事人的自由选择，在法律规定和公序良俗的框架内，由律师居间平衡各方利益，从而实现和解。相较于行政调解和人民调解制度而言，律师主导型调解也不会受限于行政机关管辖范围和行政区域的限制，具有更大更广阔的可操作性。同律师辅助型调解相比，律师的独立地位也得到了各方当事人的确认，便于律师更加公正地根据证据、法律和事实对案件进行调解。

三、ADR发展中不同国家的律师主导型调解制度

在发展初期，ADR曾受到法律界的质疑，调解也曾被视为法治的对立物。但如今，ADR的地位已不可同日而语。由美国律师协会联合国际律师协会、泛美律师协会、环太平洋律师协会等律师组织发起的“世界正义工程（the World Justice Project）”提出的“法治指数（the Rule of Law Index）”评估体系就已经将ADR作为评价法治的重要标准[⑧]，这说明当代的法治观念已经从诉讼万能及法律职业人的垄断，越发向着尊重多元化、追求善治、鼓励社会参与、以平等协商对话赢得双赢的方向转变。在这一大趋势下，律师主导型调解或将成为各国争相发展的“主力军”。

（一）不同国家的律师主导型调解制度

1. 美国的律师主导型调解制度

美国司法仲裁调解与替代性纠纷解决公司（Judicial Arbitration Mediation Service，简称JAMS）是全球最大的司法仲裁与替代性纠纷解决机构，它的调解员、仲裁员有超过50%都具有律师身份。一般而言，美国律师参与调解的范围主要是基层社区——法院受理案件后，法官通知当事人，告诉他们可以对案件进行先行调解，并有权选择法院调解员或私人调解员。在美国加州，律师作为私人调解员的收费，相对法院调解员而言较为昂贵，一般一天的调解收费可达7500美元，王牌律师调解员则需要提前预约排期，费用高达15000美元一天。尽管部分收费或高于诉讼服务费用，当事人往往会因为调解结果的高可接受度而更愿意选择并信任专业的律师调解服务。此外，律师调解员有时也会参与法院附属的调解，仍以加州为例，对于15000美元以下的小额诉讼，律师或将收取较低额度的调解费，但律师依然保持了很高的参与度，因为他们认为成为调解员，是一项荣誉，是对自身专业知识及实践经验的认可，因此，加州法院的大多数调解员都是律师。在“加州模式”的影响下，联邦第九地区法院和上诉法院均建立了一个非常完整和详细的法院调解规则，规定了律师调解的具体制度，取得了良好的调解效果与广泛的社会影响力。[⑨]

2. 英国的律师主导型调解制度

同美国加州法院不同，英国法院不愿意设立专门的调解机构提供调解服务，反而是一些民间机构储备了大量的优秀人才以供纠纷的解决。例如，英国的国家律师ADR网络和争议解决中心（ADR Net Ltd.）就是处理商业纠纷最早、最重要的两个机构，此外还有国家律师ADR网络、咨询、调解服务中心（ACAS）、中小企业争议解决（CEDR）、ADR集团（ADR GROUP）等。法院不愿设立调解机构也并非其不支持调解制度的适用，相反，英国法院倾向于以引导者的身份以各种措施鼓励ADR的运用，最常见的一点就是英国法院会通过诉讼费等经济杠杆使得当事人自觉选择调解，而相应地，所有民事法庭都必须提供ADR信息资源，也会提供法律援助资金，提示各方当事人选择ADR。在这一基础下，英国的律师不仅可以以代理人的身份参与调解，也可以以中立调解人的身份为ADR民事机构提供调解服务。

3. 日本的律师主导型调解制度

日本的《民事调停法》规定，具有五年以上律师工作经验的律师，经最高法院任命，可以担任民事法庭法官，在调解的范围内具有与法官相同的权力。同时，日本法院还专门设置了“调停委员会”，一般由一名法官和两名民事调停委员组成[⑩]，其中具有民事纠纷处理专业知识的“德高望重”的律师就是委员的主要来源（任期两年，可连选连任）。一般而言，当事人或法院可以根据案件情况适用民事调停，调停程序一般在法院进行且不会对外公开。调停成功后，调停委员会将出具与判决具有同等效力的调停书，若调停失败，调停委员会则将根据案件情况，依据法律规定和当事人意见作出可替代调停的决定，决定作出后，当事人可在两周内提出异议，逾期则该调停决定具有与审判一样的效力；若调停失败、调停委员会无其他决定或者当事人反对其他调停决定，就可以进入审判程序。值得一提的是，律师调停员甚至可以在对当事人进行劝说时告知法院审判结果也会与调停结果一致，以此来劝解当事人。

4. 德国的律师主导型调解制度

德国用汉字数字：“在调节中作为调解员的律师应该在诉讼中回避，主持调解的律师不得代表任何一方进行诉讼”。《联邦律师法》第43条亦规定：“任何一方的代理律师都不得担任调解员进行调解”。因此，担任调解员的律师要放弃相应的案件来源。此外，德国的律师调解制度对律师调解收费也进行了规定：当律师调解案件失败时，调解的费用由败诉方承担；律师调解员在调解结束后可收取的费用分为两种——失败案件10欧元，成功案件20欧元并得到一定的奖励。在律师调解制度体系化的背后，是律师调解技能的培训方式——德国律师协会和法学院会组织经验丰富的律师撰写有关培训律师调解业务的实用教材[11]，并用于学校的日常教学当中。

（二）我国律师主导型调解的概况及存在的问题

《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》出台后，按照第19条的推动律师调解制度建设的意见指引，自2017年11月开始，我国各试点地区的高（中）院、司法厅（局）和律协在最高人民法院和司法部的相关文件要求下，相继落实了律师调解试点工作的实施方案。仅以四川省为例，至2018年1月底，四川律师就调解了178起案件，涉案标的额累计502万元，其中34起经司法机关确认，31起被执行[12]。除此之外，杭州、金华、襄阳等地均在律师调解制度建设上取得了不俗的成绩。

通过对这些试点地区律师调解制度的调查与研究，不难发现，我国的律师主导型调解模式主要可分为两大类：其一是实质主导模式，即人民调解委员会在接受当事人调解请求后，会同法院与司法行政机关协商，将案件主要调解工作授权律师事务所或律师个人并退出调解程序，将调解交由律师或律所主导；其二是专门机构模式，由律协或律所成立律师调解中心，于形式上独立于法院和司法行政机关，其中以青岛律协律师调解中心与大连晟大律师调解中心最为典型。

青岛律协律师调解中心是全国第一家律师调解机构，其前身于2000年交由青岛市律协管理，并于2011年取得了民办非企业法人地位且改名至今。青岛律协律师调解中心专门制定了调解规则，主要包括调解员的审慎义务、回避及更换制度、调解终止的情形，并明确了律师主导型调解的方式包括：同时会见双方当事人进行会议式调解；单独会见一方当事人并了解诉求后，经请求方或双方当事人的同意向专门机构申请鉴定；提出调解方案、起草调解协议并促使当事人签署等。

连晟大律师调解中心于2008年成立，其受理的调解范围除了涉外的和国内的一般民商事案件外，还包括知识产权、家庭纠纷、劳动仲裁等案件。这一机构有一显著特点是与法院合作密切，当地法院受理案件后，如果认为案件事实清楚、证据充分、双方当事人矛盾并不尖锐，在征询当事人同意后，可以直接将案件移交晟大律师调解中心进行调解，调解期限为30天。这样一来，调解中心产生的笔录、协议等都可以受原法院和当地劳动仲裁部门的承认并制定相应的法律调解文书。

但需要注意到的是，鉴于律师主导型调解模式在我国仍然未得到全面的适用，制度及实践上的漏洞依然存在：委托人的资格、案件调解律师的资质等都需要法律的明确规定；律师主导型调解可适用的案件范围仍需要予以确定；办理案件的时间限制及收费标准等应当如何拟定也需要固定；律师的调查取证权“悬空”，很难形成对调解的主导“地位”；律师调解后产生的和解协议等尚需法院或劳动仲裁部门的认可方可形成执行效力。

四、我国律师主导型调解模式发展的几点意见

任何制度的建设都不会是一马平川的，ADR也是如此。尤其在调解制度上，我国一直以来形成的“和为贵”理念是最好的发展ADR的传统基石。不过我们也应当注意到，虽然在我国古代社会，调解一直被视为一种重要的解决沟通的方式，但随着我国经济和社会的发展，传统的民间调解已经无法满足纠纷解决的需要。而诉讼数量的爆炸式增长，法院所承受的压力、当事人所承受的诉讼成本都将直接影响着纠纷解决的效率。因此，律师主导型调解或将在现有的调解模式上新增一个全新的“强力”主体，以我国的律师培养及执业考核制度为依托，建立起扎实的律师主导调解方向的新型模式。为此，笔者有以下几点建议：

（一） 完善律师调解员的选任制度

首先，应对律师调解员设定一定的从业年限及考核标准，将资历深厚、德才兼备作为选任的硬指标与软指标，对于选任的名单及履历应当经过调解中心负责人的集体讨论并经历严格的公示程序。其次，需进行岗前培训与定期考核，应当在律师调解业务方面对选任的律师调解员进行专项培训，并定期通过当事人评议、案例测试及面试的方式对律师调解员的法律基础、调解能力进行综合考量。最后，建立统一的律师调解员认证制度及职业屏蔽制度，在律师执业资格认定的基础上，将律师调解员的身份“固定化”“常态化”“公开化”，对未通过考核的、当事人评价较低的、存在违规办案的、品行操守不佳的律师调解员应当按级设立惩处制度，完善在律师调解业务中的利益冲突规则，实现当事人合法权益的最大保障。

（二） 建立灵活多样的律师调解收费机制

律师调解更加强调律师工作的公益性与社会责任性，这也就导致现在律师参与调解的收费较低。但从长远看，律师主导型调解必然是大规模的、专业的，律师调解的市场化趋势是必然的。为此，相关部门应当建立有效的律师调解收费机制，例如可通过地方财政支出的方式，为各律师调解机构提供专项资金补贴，或组织各律师事务所筹建律师调解专项基金，用以鼓励律师参与调解。此外，对于争议标的额较大的案件可确立收费制度，按照标的额逐级确定收费标准，交由当事人自由选择纠纷解决的方式，实现效率优先、兼顾公平分配。

（三） 保证律师调解协议的法律效力

目前，律师主持下形成的调解协议主要被司法机关认定为普通的民事合同，根本不具备国家强制力。争议双方取得调解协议后，仍然可以故意不履行或恶意诉讼，反而平添了当事人的负累。笔者认为，对律师调解员成功达成的调解协议，可以由律师调解员告知双方当事人申请法院确认其效力；如律师调解员成功达成的调解协议，由律师调解员告知双方当事人申请法院确认其效力；如当事人同意则由律师调解中心在 3 日内将调解笔录及调解协议副本等相关调解资料移送到有管辖权的法院，法院在审查确认调解协议合法性后，可以依据调解协议制作调解书，法院制定的调解书具有法律强制力，如果一方当事人不按照调解书履行，另一方当事人可向法院申请强制执行。另外，律师调解成功后，仍有当事人提起诉讼的，法院不予受理，除非一方当事人有证据证明律师调解的协议是在不公平、不公正的情况下达成的，则法院可以受理。对于调解结束后一方当事人又恶意起诉的，如果人民法院判决该当事人败诉的，恶意诉讼人要承担所有的费用，包括诉讼行为产生的费用和相关当事人支出的其他费用（其中也包括律师参与调解的费用），对于故意拒绝履行调解协议的，也可以依据上述所规定的方式进行惩罚，这些都可以在调解书中说明。若法院认为调解协议存在缺陷或由于其他原因未确认其效力，则应当出具裁定书说明不确认调解协议的理由。

（四） 明确律师主导型调解制度和其他制度的衔接问题

我国现阶段调解制度的格局主要是以法院调解为主，人民调解为辅，行政调解（包括劳动仲裁等）为补充。调解模式比较成熟，律师主导型调解可能只是其中的一条道路。笔者认为，要将律师主导型调解“推到前台”，要从加强法律规制的角度出发。为此，可以考虑专门制定一部“中华人民共和国律师调解法”（以下简称“律师调解法”）。该法律应当包含五个基本部分，分别是重复调解的基本原则、适用范围、调解机构、调解程序、调解的法律约束力。

第一，基本原则。主要包括，中立性、自愿性和合法性。律师主导型调解的基本原则应当参考调解制度的基本原则，首先是中立性，进行调解的律师调解员是调解中心选定的，与案件没有利害关系的执业律师；其次是自愿性，调解的开始和过程中都要充分尊重当事人的意思自治；再次是合法性55，律师主导型调解虽然没有国家强制力的介入，但是在律师调解的过程中，需要了解案件事实，询问当事人，保守当事人的隐私，不能违反法律的规定。

第二，适用范围。律师主导型调解主要用于解决，一般民商事案件，包括：知识产权、家庭纠纷、合同履行、劳动争议等，还包括一些轻微的刑事案件。

第三，调解机构。律师主导型调解机构，主要是各行政区域内的律协同律师事务所根据自身的实力和发展需要经当地行政司法机关批准成立的，符合条件的律师事务所成立律师调解中心。

第四，调解程序。首先应当明确律师主持调解的权利来源，即源于双方当事人的委托，且需办理相关委托手续，为此，律师在接受调解业务时应当告知当事人调解律师的作用以及当事人拥有的权利及义务和可能承担的风险。其次，要求律师做好下列准备：（1）认真分析争议事实，梳理焦点问题，厘清法律关系，了解当事人的心理预期，了解法律法规的规定；（2）确定调解纠纷的时间、地点；（3）向双方当事人确定争议焦点，查阅双方的证据；（4）制定调解计划及预选方案。最后，调解律师应当被赋予调查、取证的权利，在现有的律师调查取证权的法律制度的基础上，尽量将律师取证时相关单位、当事人的配合义务通过法条的规定予以强化。这既是保障调解结果的公平公正的必由之路，也是对律师调解行为需依据事实作出判断的底线要求的体现，同时也可从侧面维护律师的执业安全，防止律师因“恶意诉讼”“恶意调解”而遭受牵连。

第五，调解的法律约束力。借鉴公证制度和仲裁制度，这两种制度在运行的过程中也并非有国家司法权的介入，但是产生的公证文书和仲裁裁决却直接具有法律效力，因此在立法过程中，可以按照上文所述内容对律师调解中心所做的调解协议的法律效力进行认可。

基于我国长期以来形成的良好的调解传统，律师主导型调解的基本理论基础、立法规定、配套运行机制已相当成熟，但律师主导型调解制度的确立与发展仍需要社会环境、主体观念等外围因素的共同作用。律师主导型调解制度的充分建立，显然可以起到分流法院裁判、仲裁调解、行政调解、人民调解案件，更大地加速社会矛盾的分解。通过这一制度 ，才能在和谐社会的构建中，将社会方方面面的关系和行为纳入更多的法律轨道当中，让律师发挥出更多“定纷止争”的社会价值，充分发挥缓解、处理社会矛盾的作用。

【参考文献】

[1]江伟,杨荣新.人民调解学概论[M].法律出版社,1990:1.

[2]范愉.非诉讼程序（ADR）教程[M].中国人民大学出版社,2002:150

[3][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译,中国政法大学出版社,2004:1

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[4]窦希琨.非诉讼与法律实务[M].中国人民公安大学出版社出版,1997:269.

[5]李益民.律师实务[M].法律出版社出版,1996:5

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[7][美]戈尔德堡.纠纷解决——谈判、调解和其他机制[M].蔡彦敏译,中国政法大学出

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[8][德]罗森贝克.德国民事诉讼法[M].李大雪译.中国法制出版社,2007:2.

[①] 参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制》，中国人民大学出版社2000年版，第四章。

[②] 最早由台湾学者邱恭联先生于1993年提出，该选择权主要是基于主体性原则，主体性原则是国际法和宪法的原则之一。详见薛娟.论我国法院非诉化调解制度的建构[D].复旦大学硕士论文,2009.4.

[③] 参见范愉《从诉讼调解到“消失中的审判”》，载《法制与社会发展》2008年第4期。

[④] 参见[日]小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第1-2页。

[⑤] 江伟，杨荣新：《人民调解学概论》，法律出版社1990版，第1页。

[⑥] See Elizabeth A.Martin. Oxford Dictionary of Law. Oxford University Press, 2002, Page 311。

[⑦] 谢佑平主编：《公证与律师制度》，中国政法大学出版社1999年版，第394页。

[⑧] “世界正义工程”及其举办的“世界正义论坛”规范了各国普遍接受的“法治”工作定义的4项基本原则：政府及其官员受法律约束；法律应当明确、公开、稳定、公正，并保护包括人身和财产安全在内的各项基本权利；法律的颁布、管理和执行程序应当公开、公平、高效；司法职业担纲者应由德才兼备、独立自主的法官、律师和司法人员组成，这些人员应数量充足、资源充沛并具有一定代表性。在这4项基本原则之上，“世界正义工程”及其举办的“世界正义论坛”总结出了具有世界代表性的评估一国法治状况的“法治指数”。详见WJP Launches Most Comprehensive Rule of Law Index to Date,On November 28th,2012,the WJP unveiled its Rule of Law Index 2012-2013；Factor 7-7.

[⑨] 王学泽，赖咸森：《美国民事调解系统培训考察报告》，载于《中国司法》2016年第2期，第17-19页。

[⑩] 裘索：《我国司法调解制度的改革与完善——以日本民事调停制度、诉讼和解制度为借鉴》，载于《中国律师》2011年第3期，第10-11页。

[11] 参见蔡惠霞：《德国调解制度新发展评析》，载于《人民法院报》，2013-07-12（008）。

[12] 参见吴忧：《180家律所首批试点律师调解》，载于《四川日报》，2018-02-28（011）。