论国有参股公司中 股东优先购买权的行使与限制

2013年第02期    作者:曹志龙    阅读 7,147 次

一、问题的提出

A公司为国有参股公司，甲系国有独资公司，乙、丙、丁为A公司自然人股东。2008年6月，乙、丙、丁欲出让自己股权，甲表示要行使优先购买权。随后，乙、丙、丁达成特别协议，约定股权转让实行公开竞价的方式，老股东欲购买出让股权必须书面报名并亲自参加竞价，在形成最高价时，老股东才能行使同等条件下的优先购买权，否则视为放弃优先购买权。甲不同意此特别协议对优先购买权的限制，故没有在此协议上签字。该公司章程也没有对股权转让时的优先购买权做出特别的规定。此间，甲没有报名参加此竞价，只是出席了乙、丙、丁组织的竞价活动，也没有参与竞价，但是当最高价产生后，甲声明要行使在此同等条件下的优先购买权。而乙、丙、丁援引股东会特别协议的条款，认为甲没有报名参加，也没有亲自竞价，因此甲丧失了对股权的优先购买权，并随后与第三方签订了股权转让协议。于是，甲请求法院保护其优先购买权，确认乙、丙、丁与第三方签署的股权转让协议无效。

　　原告甲主张及理由：1、甲享有同等条件下的优先购买权；2、甲从未放弃此优先购买权；3、股东的优先购买权是股东的法定权利之一，他人不能剥夺，原告甲没有在那特别协议上签字，故协议的此款对原告不生效力。被告则抗辩：1、特别协议是股东大会决议，已过半数同意，应对全体股东有效；2、此限制条款是对同等条件的细化，没有限制股东的优先购买权；3、竞价才能实现股东利益的最大化。该案件在审理过程中，一审、二审的认定也不一致。

　　该案件的关键在于在甲没有参加竞价的情况下，甲是否还享有对出让股权的优先购买权呢？这个问题的思考不仅涉及股东优先购买权的性质和限制问题，在国有资本参股公司中，还涉及国资监管、国有权益保护等问题。

        二、优先购买权的性质

　　《公司法》第72条第三款规定：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。但实践中发现，一是由于《公司法》中的该条规定过于原则，二是由于国有参股公司中，国有股东的地位与其他非国有股东的地位是一样的，因此现有规定难以有效解决实践问题。

　　优先购买权，又称为“先买权”，是特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利，是一种形成权。在同等条件下，优先购买权人凭自己单方面的意思表示即可取代第三人的位置而优先取得拟转让的股权。《公司法》赋予其他股东优先购买权，是基于有限责任公司人合性的考虑。在股权转让中，比较公司股东这一具有特殊关系的群体和公司外部不特定的第三人，无论是从利益相关者优先考虑的角度还是从维护公司和谐稳定发展的角度，《公司法》都应当赋予公司股东同等条件下的优先购买权。

　　股东在转让自己的股权时，不能对其他股东的优先购买权附加其他的义务或条件。这不仅要求拟转让股权的股东尊重老股东的此权利，交易第三人也必须尊重此权利，这也是股东优先购买权作为一种绝对权的公示公信力的表现。

        三、股东优先购买权之“同等条件”的界定

　　此“同等条件”历来有绝对说和相对说之争，并较为一致地倾向于后者。否定绝对等同说的主要理由是，一些第三人能够提供的条件或所有权人向第三人出售标的时所考虑的因素，优先购买权人客观上无法提供或满足。该情形下，将同等条件理解为相对一致并无不妥。但这只是部分现象，优先购买权人恰恰能够全部提供第三人所提供条件的情况并非不存在，该情况下持绝对等同说似乎更加符合立法原义，且便于确定。因此两种学说只是依情形不同而做的分类而已。

　　笔者认为解决此“同等条件”的关键不在于其内容，而是在保护其他股东优先购买权的同时，如何才能不挫伤第三人从事此类交易的积极性。笔者赞同赵旭东先生的观点，应该找一个在转让方与第三人订立转让协议之前即可以确定股东是否愿意购买的方法，依此确立一个确定“同等条件”的标准。从实践来看，转让方转让条件的提出无非有两种情形：

　　一是转让条件系由转让方提出。在这种情形下，转让方应将此条件事先通知其他股东。如其他股东不愿意购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让协议时，即不得再主张优先购买权。当然，在转让方因无人应买而降低条件时，仍应通知其他股东，以确定其是否购买。

　　二是转让条件系由第三人提出。在这种情形下，转让方在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东，以明确其是否愿意购买。倘若有股东决定购买，应立即通知转让方，嗣后转让方不得以他人有更优条件为由予以拒绝。因此，只要其他股东没有放弃其优先购买权，股东在转让自己的股权时，都应把其确定的转让条件通知其他股东，给其是否在同等条件下的选择机会。

四、对股东优先购买权限制的有限性

　　股东会决议可以对股东的优先购买权做何种限制呢？笔者认为任何权利与义务都是有边界的。除非：1、公司章程原有规定；2、股东在新的股东会决议上签字认可；3、法律规定的其他情况。任何未经该股东同意的关于优先购买权的剥夺或限制，对该股东均不产生法律效力。

　　（一）《公司法》第72条第四款规定的“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”应该如何理解呢？笔者认为，这些规定只要不违反《公司法》的基本精神和侵害其他股东的权益，公司章程可以就股权转让的方式、程序、限制作出规定。一方面公司有权根据自己的实际情况和法律规定决定是否设定这样的限制；另一方面，公司章程也可以藉此提高限制条件。

　　（二）根据《公司法》第72条第四款的规定，只有公司章程才能对其他股东的优先购买权加以限制或排除。如果公司章程原没有对股东的优先购买权加以其他限制，拟转让股权的股东不能发起临时股东会，并在未经优先购买权人同意的情况下，通过修改公司章程或形成特别决议（或协议）以达到限制其他股东优先购买权的目的。因为《公司法》对股东会的职权与股东的权利作出了详尽的规定，这些规定也是解决股东之间以及公司与股东之间权利冲突的主要依据。

　　在本案例中，乙、丙、丁在股权转让之前通过召开临时股东会，在没有甲方签字同意的情况下，形成股东会特别协议，提高甲行使优先购买权的限制程度，此限制对甲是没有法律约束力的。

　　五、不能简单参照强制执行和拍卖中的优先购买权

　　依照《拍卖法》之规定，拍卖采取现场竞价的方式进行，当交易条件相同时，需要继续竞价，直到出现一个最高报价者作为拍卖标的的买受人。在这样的规定下，应当如何保护有限责任公司股东的优先购买权呢？

　　一种观点认为，《公司法》作为实体法，其所保护的优先购买权仅适用于市场经济中当事人双方协议转让的场合。以国家强制力处分债务人财产的行为已不是普遍的市场交易行为，法院在拍卖被执行财产时，无需考虑优先购买权人的利益。另一种观点认为，优先购买权是法定权利，无论在当事人的协议中还是在法院的强制拍卖程序中，都应当予以保护。

　　笔者认为，问题不是该不该保护而是如何保护。不能因为保护优先购买权会对执行程序带来一些影响，就不去设计一种有效的制度来保护相关当事人的实体权利。在法院强制执行股权的拍卖程序中，对于保护优先购买权存在两种方式：一种是“跟价法”，另一种是“询价法”。

　　“跟价法”是指法院通知优先购买权人作为竞买人参与拍卖，通过拍卖程序，实行价高者得。此处价高者得并非唯一的最高价者胜出，而是在他人举牌应价后，有最高价时，优先购买权人可以表示以此最高价接受。如其他竞价人未进一步报出高价，则卖给优先购买权人；如果他人报出更高价，而优先购买权人不再跟进，则拍卖标的归最高应价者。这种做法将优先购买权人视同一般的竞买人，优先购买权人要行使和实现其优先购买权，必须同其他竞买人一样，按照拍卖公告的要求，进行竞买登记，交纳拍卖保证金，举牌竞价，否则视为放弃优先购买权。

　　“询价法”是指由法院通知优先购买权人到拍卖现场，但优先权人不直接参与竞价。待经过拍卖程序产生最高应价者后，由拍卖师询问优先购买权人是否愿意购买。如果其不愿意购买，则拍卖标的即由最高应价者购得。如果其愿意购买，则拍卖师询问最高价者是否愿意再加价，如果其不愿意加价，则拍卖物由优先购买权人购得；如果其表示愿意加价，则在加价后再询问优先购买权人。如此反复，直至其中一人退出，拍卖即为成交。

　　2005年1月1日开始实施的最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》采用的是“跟价法”。从跟价法和询价法的具体规则来看，在拍卖的场合，其他股东的优先购买权之同等条件的限制程度明显加强了。

　　在该案例中，乙、丙、丁是否以拍卖的形式进行竞价来转让自己的股权以实现利益的最大化呢？从案情来看显然不是。如果本案中达成的股东会特别协议约定以拍卖的形式竞拍拟出让的股权，甲是否一定要参加竞价呢？笔者认为既然优先购买权作为一种法定权利，在没有法律和章程的其他限制性的规定，任何人都不能借用股东会决议的形式把意志强加到他人之上。

　　六、设立股东优先购买权制度的重要性

　　国有参股公司股东优先购买权的问题实际上涉及两个方面，一是国有股东股权转让问题，二是非国有股东股权转让问题。由于目前国有股东产权转让问题是在《企业国有产权转让管理暂行办法》的框架下进行，而非国有股东股权转让问题仍需要按照《公司法》及其他相关法律规定进行。

实践告诉我们，国资委或国资授权企业由于出资比例的原因，对于国有独资企业、国有独资公司及国有控股公司的监管力度较大，无论是经营决策、人事控制、投资担保，还是股东优先购买权的行使方面，都能够做到“游刃有余”。但是对于国有参股企业的监管就面临着诸多问题，这一是出资比例的原因，二是法律适用的交叉，三是利益主体的不同，四是法律本身规定较为原则。股东优先购买权的行使也不例外。基于此，为妥善保护国有参股公司非国有股东转让股权时的国有权益保护问题，需要特别设立相关制度。其一，由于国资委对于国有参股企业的监管属于间接监管，故应该依据《公司法》的规定在章程中明确股东优先购买权行使的条件、方式、程序、限制等。其二，若章程难以做出详细规定，则可以在章程中做出“另行制定关于股东行使优先购买权的具体办法”，然后通过具体办法来明确优先购买权行使的具体事宜。这样做，一则符合法律规定，有利于保护国有权益；二则作为企业法律风险防范体系的组成部分，对于优先购买权行使时可能发生的问题尽可能事先做出规定，从而防范风险的发生。●