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2022年上海疫情发端于3月，此轮疫情传播呈现多点散发、多链条并进的特征，新增本土确诊病例和无症状感染者人数创下当地的历史新高。在坚持“社会面清零”不动摇的政策方针下，上海市严格执行了封控等防疫措施，企业的生产经营活动无法维持疫情之前的状态已是不争的事实。此外，新冠疫情的爆发与传播也具有较强的不可预测性，上海市各企业、事业单位、政府机关何时可恢复正常生产、工作秩序目前仍未可知。
伴随着抗疫工作的阶段性进展，2022年4月28日，上海市经济和信息化委员会发布了关于下发第二批复工复产企业白名单的通知。部分国外客户以“企业已进入白名单，不可抗力已消失”为由，要求我市相关企业按照合同约定足量按时交货，一旦认定合同违约企业将面临高额赔偿。
2022年上海疫情，不仅影响了上海一地的人民生活和经济活动，也对长三角地区、中国、世界的经济运行，产生了一系列的负面影响。上海市政府列出复工复产企业白名单后，被纳入白名单的企业是否可以视为完全清除了上述负面影响，被纳入白名单而仍然受上述影响的企业，应如何应对无法正常履行或履行成本暴涨的困局？
本文将以国际条约、中国法律及一些与中国有密切贸易关系国家法律的相关规定进行比较研究的方式，就2022年上海疫情对国际贸易企业的影响，探讨被列入复工复产白名单企业的不可抗力与情势变更问题。
一. 2022年上海疫情对国际贸易企业的影响概述
上海是全球供应链中一个非常重要的节点，是世界最大贸易口岸城市。2021年，上海口岸进出口破十万亿元，金额为人民币10.09万亿元，其中长三角省市企业经上海口岸进出口占比逾8成。稳上海的国际贸易，就是稳经济。
虽然上海港口的“闭环式”管理短期内降低了对出口和全球供应链的物流冲击，但随着封控时长的持续，将加大对供应链的干扰。上海进入“全域静态管理”后，按照疫情防控要求，上海的大部分工厂停工停产。处于供应链上游的厂家停工停产，将导致供应链下游厂家无法按时获得生产所需的零部件物料。还在开工的生产企业，由于疫情防控要求而导致除防疫物资之外的物流受阻，原材料的供应受阻直接导致生产速度放缓或停滞。而且，企业已经生产好的成品运不出去，而下游企业依然在运行，这使得原有订单有流失以及后续订单向竞争对手转移的风险。总之，因物流受阻导致生产好的产品无法按时交货；因原材料供应不足导致不能按时产出产品；因客户考虑将订单转到没有受疫情影响的其他地区；这三点原因都将导致国际贸易企业订单的流失。
在国际物流方面，目前虽然上海港仍在全封闭状态下持续运作，但还是受到了疫情的影响。首先，在港口及其附属设施的运营中，由于疫情管控等原因导致部分工作人员无法正常到岗，引发司机短缺、附属设施运转不畅、仓库关闭或效率下降等后果；其次，集装箱如不能及时转运，会造成港区内集装箱堆积，影响港口正常运转；港口和附属设施的效率降低，也将导致一定程度的港口船舶拥堵。此外，由于外地集装箱卡车进入上海需要比较繁复的检查，导致外地的货物通过上海港出口的难度也在加大。马士基、ONE、达飞等全球性的船运公司已经公布旗下部分船只和航线将取消挂靠上海港，并发布了替代航线。港口拥堵会引发交货延迟等问题，并产生或增加港口费用、滞箱费、转运费等一系列费用。
即便是已经被列入复工复产白名单的企业，如果其产业链、供应链较长，那么在其产业链、供应链上下游企业尚不能全部正常开工、物流尚没有达到完全畅通的情况下，这些白名单企业自身的正常开工，也不能完全清除上述负面影响。疫情背景下物流不畅、上游原材料供应和下游产品交付不及时等问题，不仅会造成企业合同履行不及时的违约责任问题，也会出现因原材料成本、物流成本、生产成本的上涨而使企业的产品成本超过销售价格的可能性，即企业继续履行合同将可能产生亏损；但如果企业因顾虑亏损而不履行合同，又可能遭致对方的违约责任追偿。
二. 合同履行迟延可能引发的法律后果
（一）交货延迟引发的违约责任
违约可能发生于合同签订后的任何阶段，具体来说包括预期违约、拒绝履行或履行不能、迟延履行、不适当履行等类型。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“公约”）第33条规定了卖方按时交货的义务。而卖方无法按时交货，那么针对卖方的违约行为，《公约》第25条、第45条至第52条就卖方违反合同的情形做了相应的规定。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第563条、第577条、第582条至第584条，也做了相应的规定。对于无法按时交货，买方根据违约的严重程度可主张解除合同或限时履行、采取补救措施、减低价格、损害赔偿等违约责任。
（二）交货延迟导致的合同解除
根据《公约》第25条规定，根本违约是指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的利益。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。我国《民法典》虽没有直接定义根本违约的概念，但第563条概括性地列举了根本违约的几种情形，其立法逻辑吸收了《公约》的精神，以“不能实现合同目的”的标准来判断违约结果的严重性。在此情况下，守约方有权宣告合同无效（解除合同） [1] 从而拒绝继续履行合同义务。《民法典》第563条概括性地列举了可以解除合同的几种情形，其中第（三）项和第（四）项涉及到合同履行的迟延问题。即，“（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。特别是其中第（四）项，以“不能实现合同目的”的标准来判断违约结果的严重性。在此情况下，守约方有权宣告解除合同，从而拒绝继续履行合同义务。相对而言，尚未达到“不能实现合同目的”的行为，则属于一般违约。守约方无权宣告合同无效（解除合同），只能采取要求补救修理、限时履行、减低价格、损害赔偿等措施。在一般违约时，守约方之所以无权解除合同，亦是体现了法律促进交易、提倡效率和节约资源的精神。
守约方遭受根本违约时，宣告合同无效是法律赋予的一种救济权利。如果守约方放弃此权利进而采取其它救济措施，比如要求另一方交付替代货物或减低价格，当然也是许可的，守约方有权在法律赋予的所有措施中选择最符合其合同利益的方式来实现救济。虽然严重违约才能阻止合同的继续履行是法律的基本态度，但具体到达什么标准，才符合“根本”或“实质性”，仍需结合交易的背景、合同的约定、履约的情况和后果进一步认定。为了避免法律适用的不确定性，通常的做法是对合同解除的情形作明确具体的约定，一旦触发相关情形则直接适用。
（三）交货延迟引发的赔偿问题
在买卖合同纠纷中，损害赔偿是适用性最广的金钱救济措施。《公约》第74条、《民法典》第584条做了关于赔偿损失的原则性规定，即，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。由此可见，守约方主张的损失并非均应由违约方承担赔偿责任，只有满足赔偿构成要件的损失，才能得到支持。损害赔偿的成立，应至少满足如下几个要件：
（1）需证明违约与损失的因果关系
由违约方的违约行为导致守约方造成的损失才得以获得赔偿，是普遍公认的规则。损失造成的原因在贸易活动中总是较为复杂，市场的商业风险、守约方的决策不当、其它交易相对方的行为，诸多的因素常会直接或间接地造成交易成本的增加或利润的减少，而追溯原因并不容易，也很难界定。通常意义上，法律上成立的因果关系要求原因直接地、客观地、必然地、排他地产生结果，即以一个具有理性思维的正常人的标准判断，除了违约方的违约行为，守约方的损失不存在其它原因。
《公约》第74条、《民法典》第584条等相关规定在计算赔偿数额上均体现了这一责任对等原则，即违约方承担的损失赔偿额应当与因违约所造成的守约方损失相等。这也被称为完全赔偿标准，即守约方所能获得的赔偿是因违约造成的全部损失，获赔的结果与复原合同履行的结果相当。
（2）损失是签订合同时可合理预见的
违约方承担损失赔偿的范围不应超过其在订约时能够预见或应当预见违约行为给守约方造成的损失数额，是对因果关系原则的一项限制。随着疫情导致的长期封控管理，现实中多样化的因素有如多米诺骨牌，一系列的连锁反应有时会发生超出所有人意料的结果。要求合同主体承担的责任远远超出其在订约时能够合理预见的后果，或者远远超出其正常履约后所能实现的状态，是不公平的，也会给法律的适用带来了极大的不确定性，最终有碍社会经济活动。需要注意的是，衡量是否可预见不仅应从违约方实际是否预见损失，还应结合个案情况判断违约方是否应当作出合理的预见。前者可以通过双方沟通的过程所留下的证据，由守约方举证证实；后者往往是根据公知常识、贸易惯例、商业经验、货物特性等因素推断得出。而可预见的对象是损失的类型 [2] 还是损失的程度 [3] ，《公约》与《民法典》并未作特别说明，笔者认为仍需以合理性和必要性作为衡量尺度。
（3）守约方合理减少损失
守约方是否采取必要的措施减少因对方违约给已方的损失，是判别守约方获赔数额的重要衡量因素，《公约》第77条、《民法典》591条对此作出了明确规定。即，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。对于守约方而言，作为一项法律义务，其不能坐等损失的发生和扩大后进而回头提出索赔，其应当尽可能地在成本合理的情况下避免损失的发生和扩大。因此，本可以避免的损失系因守约方自身的原因而产生的，难以获得赔偿。当然，对于守约方采取减损措施而支付的合理减损费用，应由违约方赔偿。
实践中，当违约方抗辩扣减损失数额，法院或仲裁庭通常会要求违约方举出守约方可以采取的减损措施或者解释因现有措施不合理而扩大损失的理由及替代做法，毕竟这是违约方的举证责任。同时，也会要求守约方提供已采取减损措施的证据。通常的司法实践中被认可的减损措施，主要有替代交易（卖方可以转售或买方可以另行采购）、接受一方对违约行为的修复（卖方对货物瑕疵的修复或买方重新申请开立信用证）、变更交易条件（买方接受卖方减价销售的解决方案）等。
与减损规则类似的另一项限制赔偿的规则，过失相抵规则，即如守约方在损失产生过程中本就存在过错，则其所遭受的损失不能全部由违约方承担，其亦承担部分责任。《公约》第77条、《民法典》第592条第2款对此作了特别规定。
（4）赔偿数额的确定
关于赔偿数额的确定，《公约》第74条和《民法典》第584条均做出了原则性的规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。该规定确定了违约损害全面赔偿原则和可预见性原则，即违约方承担的损失赔偿额应当与因违约所造成的守约方损失相等。从守约方的角度，其所能获得的赔偿也是因违约造成的全部损失，获赔的结果与复原合同履行的结果相当，即完全赔偿标准。
（四）违约金
通常的违约责任，除了赔偿损失以外，比较常用的就是违约金。违约金(penalty)是双方就某一特定的违约事项，约定违约方向受害方作出的确定数额的赔偿。该种救济并未出现在《公约》明确列明的救济方式中，仅在《公约》第78条对拖欠付款的金额，规定可以收取利息。国内法中，《民法典》第585条确立了违约金的赔偿制度。《民法典》第585条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条第二款还规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。从上面的《民法典》规定中可以看出，在中国的相关立法精神上，设立违约金制度的目的是对受害一方的实际损失进行弥补，即赔偿性的违约金。因此，想通过一笔高额的赔偿金约定威慑对方避免其违约，即惩罚性的违约金，通常难以获得中国的法院或仲裁庭的支持。当一方提出约定的违约金过高，法院或仲裁可以自由裁量，参照受害方可能实际发生的损失金额，对违约金做适当调整。如何认定“违约金过高”的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条给出了原则性的判断标准，根据该规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过份高于造成的损失”。随着《民法典》的实施，《合同法》以及相关的司法解释自动失效，但是上述规定中的原则性判断标准毕竟实施多年，在相应的《民法典》司法解释出台之前，实践中法院或仲裁庭仍会参照《合同法司法解释二》的规定，先查明实际损失，再考虑合同的履行情况、违约的程度、当事人的过错程度，结合可预见、减损、诚信及公平原则综合判断。
三. 合同违约方可以采取的法律措施
本轮上海疫情，全上海市范围的政府管控措施（浦东、浦西封控）于2022年3月27日晚间公布，对于早于该时点订立的贸易合同而言，本轮上海疫情及疫情管控措施的规模和力度是难以预见的。为了防止上海疫情外溢，上海及周边地区都对人员、物资的流通进行了相应的防疫限制，不同程度上也造成了企业对于履行合同所需资源、要素的获取困难，这些都是域内企业无法克服或避免的外力因素。因此，很多企业无法按照原来的合同继续履行；即使是有些企业还有能力继续按照原来的合同履行，也会蒙受较大损失。面对这种情况，这些企业有必要依据合同或法律规定采取一些合理措施，以维护自身合法利益。在当前情况下，合同违约方可采取的法律措施主要为主张“不可抗力”或者主张“情势变更”。
（一）主张不可抗力、要求暂缓或免除合同义务的可行性探讨
通常来讲，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、政府行为、法律变更、社会异常事件等。首先要确认企业签订的合同中是否有不可抗力条款，且这个条款的规定是否能够适用本次疫情。如合同已将疫情及疫情防控措施纳入不可抗力事件的范围，则交易双方可根据合同约定在不可抗力影响范围及其持续期间内中止履行合同。同时，应视合同性质判断，不可抗力与合同目的无法实现之间的因果关系。若确因疫情导致合同目的无法实现，可以按照合同的约定解除合同；若疫情未影响合同目的实现，则不得以不可抗力为由解除合同，可在不可抗力情形消除后继续履行合同义务，或按照双方协商结果进行。如果合同中没有约定不可抗力条款，或者合同相关条款约定不明确而无从判断是否能适用于2022年上海疫情，就需要根据该合同的适用法律的相关规定来进行判断。
(1) 适用《联合国国际货物销售合同公约》的情形
我国是《公约》的缔约国。根据《公约》的规定，如合同当事人营业地所在国均为《公约》的缔约国，且未约定排除《公约》的适用，则该合同应适用《公约》。进一步而言，参考中国贸促会商事法律服务中心于2020年2月发布的《“新冠病毒”疫情下外贸企业适用不可抗力和情势变更制度法律指南》，当合同双方均为《公约》缔约国时，即使合同约定“本合同适用中华人民共和国法律”，按照目前我国理论和司法实践的主流观点，仍应直接适用《公约》。
《公约》未直接使用“不可抗力”这一术语。《公约》第79条第一款规定，当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。企业如根据前述规定主张免责，需要证明不能履行合同义务是因为“障碍”造成的，且该“障碍”还需满足以下条件：1)订立合同时不能预见；2)该障碍不能控制；以及3)不能避免或不能客服它的后果。同时公约第79条（3）、（4）、（5）款也对该“不能控制的障碍”免责作出了限定，即：（３）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。（４）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。（５）本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。
除上述对不可抗力的传统定义外，国际商会发布了《不可抗力及艰难情形条款2020》及相关指导文件《商业合同中不可抗力条款应当考虑的一般因素》，罗列了推定构成不可抗力的事件清单，其中与本次新冠肺炎疫情相关的情形包括传染病、政府行政行为、遵守法律或行政命令等。
因此，如果该次疫情可以认定为公约中的“不可控制的障碍”，一旦本次疫情结束，企业应当及时履行合同，不得再以不可抗力为由拖延；其次，应及时将合同履行受影响的情况告知相对方，尽可能减少合同相对方的损失；再次，不可抗力条款只能排除受疫情防控影响一方当事人因履行不能造成的损害赔偿责任，相对方仍有权采取要求受疫情防控影响方交付替代物、降低价金等救济措施。
本轮上海疫情是否属于国际贸易中普遍认可的不可抗力，目前各国没有统一的意见，所以还是要根据“不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来确定。根据当前疫情的形势，需要区分看待是否符合不可预见、不能避免，不能控制的特征。本次奥密克戎变异株在中国本土的肆虐，因政府颁布强制措施导致上海及一些城市的企业不得不停产停业，应属于不可抗力，可要求迟延履行或解除合同。即便是已经列入白名单的企业，虽然已经部分复工复产，但合同的履行障碍仍未消失，原因是：
第一、任何企业都处于产业链、供应链中，疫情及疫情防控措施所造成的负面影响并不单作用于链条的某一环节。在原材料采购、生产加工、成品包装、运输装卸的每个环节，企业都需要其它关联主体的协同。虽然列入白名单的企业在逐步恢复生产，但其它关联主体可能仍处于管控限制中，疫情产生的连锁影响仍将直接或间接地限制复工企业的产能。
第二、自本轮上海疫情以来，企业在被列入白名单开始复工复产之前所累积的产能限制已经客观存在，在疫情的市场状况下难以快速修复。因不可抗力事件（疫情或疫情管控措施）而造成的负面影响已成事实。
第一种情况属于与第三人关联的违约风险。在适用《公约》的情况下，根据第79条第（二）的规定，如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分义务的第三方不履行其义务所致，该当事人在以下情况下能免除责任：（ａ）他按照上一款的规定应免除责任，和（ｂ）假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。该条表明，如第三方与合同一方亦存在不可抗力得以免责的情形，则合同一方仍可以此向合同对方主张不可抗力免责。《公约》该条款的规定对于仍处在疫情背景下的复工复产白名单企业提出免责抗辩，是较为适用的。
为了主张适用上述条款的规定，企业应尽可能收集以下证据：
1、 证明企业受疫情管控的事实，如疫情管控措施的政府公告、政策、通知等；
2、 证明上游或关联企业仍处于管控的事实，如政府公告等；
3、 证明企业与关联企业的关系、关联企业与合同履行的关系等文件；
4、 证明与关联企业就恢复产能、履行或修复履行的沟通情况；
5、 证明其它因疫情及或疫情防控措施阻碍合同履行的事实等。
第二种情况属于封控期间已造成的履约风险。企业可根据疫情及或疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小判断。对确属疫情及或防疫措施已经造成的合同履行不能或迟延履行，按照《公约》规定完全可以免责；而疫情及或防疫措施仅造成履行困难的，鼓励企业继续履行合同；对造成履行合同的效果明显不公平的，法律赋予合同变更或解除的救济权。证据收集亦可应重点收集疫情及或防疫措施的存在以及其造成合约履行障碍的事实。
但是，无论处于哪种情形，企业均应及时将受疫情影响的合同履行障碍及相关依据告知合同相对方，以避免因未及时通知丧失援引免责条款的权利和造成损失的进一步扩大。
(2) 适用中国法的情形
如果合同的另一方不是《公约》缔约国，或者合同约定排除《公约》的适用，则可根据合同约定的适用法律来判断是否构成不可抗力。如果合同适用中国法（仅为本文之目的，不包括香港、澳门特别行政区以及台湾地区法律，下同），则应根据中国法的规定对不可抗力的认定进行判断。根据《民法典》第180条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
1) 不能预见：2022年上海疫情应该属于不能预见事件。依据一般人的认知，不可能对2022年上海疫情的政府管控措施、规模事先做出预见，故将2022年上海疫情认定为不能预见符合一般逻辑。
2）不能避免：对合同当事人来说，客观上不可能对疫情的产生和发展进程施加影响，也无法对政府为防控本次疫情采取的强制措施施加影响。因此合同当事人无法避免本轮上海疫情以及疫情防控措施行为的发生及结果。
3）不能克服：指当事人通过努力仍无法使得合同在该时间段继续履行，合同的不能履行属于不能克服的客观情况。合同当事人无法克服疫情导致的各种不利因素及或疫情防控措施导致的负面影响。
当然，除了上述三个因素以外，企业在主张因疫情及或疫情防控措施等不可抗力事件直接导致合同不能履行并要求免责或解除合同时，应当着重考虑疫情及或疫情防控措施作为不可抗力与合同履行之间的原因力和因果关系的大小。例如，上海早期采用网格化管理，后期对浦东、浦西分别封控，这一阶段主张免责要视具体的管控措施强度而定；至4月初，上海全域进入封控状态，此时封控措施对合同履行不能的影响较大，被认定为免责事由的可能性也更高。建议企业及时搜集所在地政府发布疫情防控措施的书面通知、取得所在地贸促会出具的不可抗力证明，收集疫情对合同履行产生的实际影响的相关证据，并尽到及时通知义务，将合同不能履行的情况和原因书面通知合同相对方。而且，这种不可抗力的免除是以认真履行了原合同为前提的，如果履约义务人擅自变更或迟延履行后发生不可抗力的，不能主张免除责任。
对于目前已经列入复工复产白名单的企业，由于企业的复工复产需要产业链、供应链上下游，比如仓储、物流、技术研发、设备原材料供应、凭证开具等多行业的同步复工。因此，即便企业已被列入复工复产白名单，但受疫情及或疫情防控措施影响，也难以实现全员全面的复工复产，因此对于企业来说，仍处于受不可抗力影响的时期。
另外，根据《民法典》及相关规定，不可抗力情况下的免责是指对不可抗力造成的违约责任全部或部分免责，不影响其他法律关系的存在。不可抗力可能使得整个合同履行不能，也可能使得合同的部分内容履行不能，还有可能使得合同在一段时期履行不能，也可能只是导致合同不能履行的原因之一，需要根据不可抗力的影响程度免除相应责任。如果不可抗力只是直接导致合同不能履行的原因之一，法院或仲裁机构可能会结合各种因果关系的影响力，对不可抗力的免责按照比例原则处理。
此外，作为法定义务，如果企业受疫情管控影响不能按约履行合同，应立刻通过电子邮件或其他合同约定的书面方式通知对方当事人，而且遭受不可抗力的企业应采取一切可能的措施以减轻损害，否则，将承担因消极不作为而导致损失扩大的责任。
(3) 适用外国法的情形
在其他国家的法律中，也存在免责制度，只不过，不同国家针对这一情形有不同的称谓。如法国法称之为“不可抗力”，德国法称之为“嗣后不能”及“交易基础的丧失”，英国法称之为“合同受挫”，美国法称之为“合同受挫/目的受挫”及“履行不能”。英美法系国家法律中未明确规定“不可抗力”条款，而是在当事人合同中约定了不可抗力条款的情况下，通过合同解释的方法来判定某事件是否属于不可抗力。如合同未约定不可抗力或者不构成不可抗力，可按照类似法律原则“合同目的落空”(“Frustration”)来处理，即合同订立后，若发生合同无法履行、违法或者与当事人订立合同时的设想完全不同的事件，合同即告依法失效。而导致合同落空的事由并非出于任一缔约方的过错。因目的落空而解除的合同，不论当事人真实意愿如何，合同都会依法自动终止。下面简要介绍英国、美国、法国、韩国等国对不可抗力的处理方式。
1) 英国：具体看合同约定，分为政治不可抗力和非政治不可抗力
经识别，准据法为英国及苏格兰法律的，我们需要根据合同中的特定条款来具体判断，这是和英国的法律历史、法律文化息息相关的。在英国及苏格兰，不可抗力是商事实践中各方利益权衡的结果，是合同的产物，而非普通法的产物。因此，我们需要仔细研究合同中的特定条款，是否免除一方的合同责任取决于特定条款中使用的具体的措辞、整个合同规定的各方之间的风险分配规则、当事人订立合同的地点、已经出现的情况等因素予以综合考量。依据英国及苏格兰的司法实践，目前得到广泛、普遍承认的不可抗力主要包括：政治不可抗力和非政治不可抗力（自然不可抗力）两种。政治不可抗力主要指政府行动、战争等；非政治不可抗力主要指“天灾”等。类似新冠疫情这样的大规模流行病属于不可抗力。
在英国法下，想要适用不可抗力条款减轻责任或义务是非常困难的。在英国法下，当事人通常不能仅以新冠疫情本身直接主张免责，还要具体看因疫情而引发的事件对损害的发生有无影响，有多大影响，有无直接因果关系。一般而言，仅仅延误履行，或者合同履行的困难程度稍有增加的情况下，当事人都是不能援引不可抗力条款或者合同受阻原则免除自身责任的。正如前文所介绍的，在英国及苏格兰，不可抗力只有在（1）明示合同条款规定了的情况下才能进行；（2）援引不可抗力条款的一方通常必须证明已经采取了合理措施避免或减轻该事件带来的后果；（3）援引方还必须证明没有任何其他替代方案履行合同，即已经穷尽其他合理方式。如不能同时满足上述要求，当事人是不能通过援引不可抗力条款减轻责任的。
2) 美国：看合同约定
在美国法中，并没有一个法条对什么是不可抗力直接下定义，也没有具体罗列哪些情况构成不可抗力，需要靠合同双方在合同中的约定来判断。没有约定或约定不明的，则双方负有重新协商义务，在协商不成的情况下才可申请法官进行解释。从美国的司法实践来看，不可抗力一般是指非合同双方原因导致的不可预见的情况，使得至少一方无法履行合同，常见的包括洪水、地震、火灾、龙卷风、爆炸、恐怖袭击、战争、疫情、流行病、政府行为、法律变更、罢工及游行等。因此，结合因果关系以及受影响的程度，新冠疫情在美国是有可能被认定为构成不可抗力的 [4] 。
美国法及美国法院同样不承认违约方能以单纯的艰难情势请求解除或变更合同。结合《美国统一商法典》(UCC)2-615条以及美国各州法院的判例，要援引不可抗力条款免除责任，义务人必须证明：（1）发生了某种特殊情况(special occurrence)，导致合同履行极为昂贵或者困难；（2）双方最初订立合同时作出过基本前提假设(basic assumption)，某种特殊情况不会发生，并且对这种特殊情况导致的风险负担没有作出约定；（3）与双方预设的某种特殊情况不会发生的假定相反，该特殊情况真实地发生了，并且导致合同履行遇到阻碍。总而言之，在美国想要援引不可抗力条款，需要满足两大条件，新冠疫情是订立合同时无法预见的，且新冠疫情与合同无法履行之间存在因果关系。
3) 法国关于“不可抗力”的规定
法国《民法典》第1147条规定：凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行债务，如有必要，应支付损害的赔偿。且该法第1148条规定：如债务人系由于不可抗力或或然性事故，而不履行其给付或作为的债务或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。法国的《民法典》虽然规定了不可抗力的情况下可以免责，但是并没有定义不可抗力的含义，法国学术界一般认为不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免、不能克服的事件。
4) 韩国关于“不可抗力”的规定
韩国法律没有统一适用于合同法律关系的不可抗力条款，韩国《民法》第390条规定：债务人没有按照债务内容履行债务的，债权人可以要求赔偿损失；但是非因债务人故意或过失的情形导致债务人无法履行的情况除外。该条款适用范围较广，规定的是非因履行义务方的原因导致无法履行下免除义务方责任的情形，既可以包括“不可抗力”，也可以包括“情势变更”。韩国的学术界和司法界普遍认为，这里的“非因义务方原因”可以包括不可抗力，因此可以在大多数情况下将该条款作为不可抗力的依据条款。
不过有一点需要特别注意，韩国法院的以往判例认为“仅仅是发生金融危机（是指97年亚洲金融危机）的情况不能认定为不可抗力”。最近，有一家韩国地方法院审理了与本次疫情有关的一个案件，判决明确了“只是由于疫情扩散，还不足以认为是不可抗力或情势变更”。但是韩国司法界和学术界普遍认为，如果是因为疫情扩散，政府采取强制措施，导致原合同无法正常履行，可以主张适用不可抗力。
从韩国法院的判决和司法界的主张可以看到，韩国司法实践中对不可抗力的认定比较谨慎，也可以看作是不可抗力的发生和合同无法履行之间的因果关系的认定极为严格，即使是发生了不可抗力，但是不能充分证明其与合同履行不能之间的因果关系，是不能被认定为履行不能的免责事由；即使是有一部分因果关系，但是不构成合同履行不能的绝对主要原因，也不会被认定为合同履行的免责事由。
总体而言，在外国法下，国内外贸企业主张不可抗力以免责是否能得到支持存在很大的不确定性，建议外贸企业依据相关的准据法以及合同约定，收集留存好对己方有利的证据，并充分证明不可抗力事件的发生和合同无法履行之间的因果关系。
（二）主张情势变更、要求变更或解除合同的可行性探讨
从不可抗力的法律规定及司法实践可以看出，如果要主张不可抗力，既要证明不可抗力的客观事实，还要证明不可抗力事件导致了合同全部或部分无法履行，就是要当事人证明不可抗力和无法履行合同之间的因果关系。本轮2022上海疫情及或疫情管控措施，企业面临原材料、人工、物流等生产成本急剧上涨的压力，可能并不是“不能”履行合同，而是继续履行合同会造成利润大幅压缩甚至大额亏损，如果继续履行合同，可能对这些企业是显失公平的。如果合同并非“全部或部分无法履行”，企业较难主张不可抗力免责，这种情况下企业可以考虑适用“情势变更”制度。
情势变更是大陆法系国家的产物，起源于德国民法理论。情势变更原则实际上是请求法院来变更或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，由双方当事人来分担由异常变动带来的风险，从而符合法律的公平原则。下面简要介绍一下国际公约和部分国家法律关于“情势变更”的规定：
1）《公约》和《国际统一私法协会国际商事合同通则》
《公约》中没有专门的情势变更的规定，前面提到过的《公约》第七十九条规定，在实际操作中既适用于不可抗力，也适用于情势变更 [5] 。相对而言，国际统一私法协会（UNIDROIT）在《国际统一私法协会国际商事合同通则》（UNIDROIT principles of international commercial contracts）（以下称“通则”）中对于情势变更的规定则较为明确和全面。《通则》第6.2.1条（合同必须遵守）规定了艰难情形作为合同必须遵守原则的例外，并在6.2.2条（艰难情形的定义）中规定：所谓艰难情形，是指发生的事件使得一方当事人履约成本增加或者一方当事人所获履约的价值减少，因而根本改变了合同均衡，井且（a）该事件的发生或为处于不利地位的当事人知道事件的发生在合同订立之后；（b）处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；（c）事件不能为处于不利地位的当事人所控制；（d）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。
而且《通则》6.2.3条（艰难情形的后果）对发生艰难情形后当事人可以采取的措施作了比较详细的规定。根据该条的规定，发生艰难情形后当事人可以与对方重新谈判，或者诉诸法院，由法院来判定终止合同或根据公平原则变更合同。
2） 法国法律关于“情势变更”的规定
法国《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》第1195 条规定：如果在合同订立时出现无法预见的情势变化，导致一方当事人的履行成本过于巨大，并且该当事人并未接受此种风险，则其可以请求对方与其进行新一轮的协商。其债务之履行并不得因此而中止。在一方拒绝协商或者协商失败的情况下，双方可以共同确定合同解除的条件及时间，也可以共同请求法官对合同进行调整。如果在合理的期限内双方无法达成一致，一方当事人可以请求法官变更合同，法官也可以按照自己确定的条件以及时间解除合同。
可以看出，法国法律关于情势变更的规定与《通则》的规定大同小异，都确立了合同解除与变更这两种不同的救济途径，法官可以根据自己的判断选择合同变更或合同解除，两者之间没有先后关系。
3）英美法系关于“情势变更”的规定
英美法系没有“不可抗力”和“情势变更”的概念，英美法系原本不承认“情势变更”，要求当事人要严格履行合同，这种严格履行原则在发生不可抗力或者情势变更的情况下，有些不近人情，受到诟病。进入20世纪后，英美法院开始在判例中引入“合同受挫”概念，缓和严格履行合同的原则，二战后“合同挫折”的概念在英美法系基本确定下来。《美国统一商法典》第2-615 条（失去预想条件时的免责）的a款规定：如果由于发生了订立合同时作为基本前提条件而设想其不会发生的特殊情况，或由于卖方以善意遵守了外国或本国政府法令（不论此种法令以后是否被证明为无效），致使卖方确实难以按约定方式履约，……卖方即使延迟交付，或部分地或全部未能交付，也不构成违反买卖合同义务。
在英美法系中，情事变更与“合同目的落空”相近，实质上适用的范围可以涵盖大陆法系的“不可抗力”和“情势变更”两种情形，其目的都是为了在因客观情况变化致使履行合同对其中一方当事人明显不公平的结果时，可以通过变更或解除合同实现实质的公平。
4）中国法律关于情势变更的规定
情势变更制度的本因在于衡平，但在我国1999年《合同法》制定时，未在法律中明确规定该原则，直至2009年《合同法司法解释（二）》的出台，才明确了这一制度。《民法典》第533条第一款规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。这是一个新设条款，是我国首次以法律形式确定了关于情势变更的相关规定。
根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》〔以下简称“《最高院指导意见(一)”〕，疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。能够继续履行的，人民法院应当积极引导当事人继续履行。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。
参考上海高院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答三(2022年版)》(以下简称“《上海高院问答》”)，如果合同虽然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，则可能构成情势变更。受到不利影响的当事人可以根据《民法典》第五百三十三条第一款的规定与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。
对比《民法典》、《最高院指导意见(一)》和《上海高院问答》中对于不可抗力和情势变更的规定，不可抗力与情势变更存在相似之处，二者的适用前提都是发生了非商业风险的不可预见的客观情况，但两者的法律后果不同。企业可根据疫情和疫情防控措施对其合同履行产生的影响，选择依据不可抗力或情势变更主张免责、合同解除或合同变更，具体如下表所示：
| 疫情/疫情防控措施对合同履行的影响 |
依据 |
法律后果 |
| 合同不能履行 |
不可抗力 |
免除合同责任 |
| 合同目的不能实现 |
不可抗力 |
解除合同 |
| 合同有可履行性，继续履行有违公平原则 |
情势变更 |
合同双方重新协商，变更或者解除合同 |
四. 结语
一、是否符合不可抗力构成要件，应当取决于客观实际情况，而不能仅依据企业是否被列入复工复产白名单等政府文件。无论是从文件性质上看，还是从客观事实上看，该“白名单”仅仅是政府对于上海部分企业恢复生产经营活动的“许可”。这样的“许可”，实质上意味着“白名单”中所列示的企业“可以”按照企业所在各区复工复产的工作流程，开始逐步地复工复产。因此，我们可以说，这些“白名单”是一种“可能性”，或者说是一个“起点”，而并不是某一种状态的完成。企业上了复工复产的“白名单”，既不意味着新冠疫情及或疫情防控措施所带来的不可抗力因素已经彻底消除，也不意味着这些企业已经完全或者基本上消除了新冠疫情的影响，不意味着其生产经营活动已经恢复到疫情爆发之前的状态。即使企业已经被列入了复工复产“白名单”，在没有供应链、产业链系统支撑的情况下，这些企业也是难以正常运转的。尤其是，相较于普通的买卖合同，国际贸易还涉及跨境物流运输，运输环节多、程序复杂，而上海港口的仓储、货运、航运企业的复工复产情况也直接关系到出口企业的复工复产程度。长期以来一直为上海商业经济活动提供配套、支持的江苏、浙江等省份，也爆发了不同规模的新冠疫情，不少城市也因新冠疫情而采取了严格的疫情防控措施。
二、在适用《公约》及中国法为争议解决准据法的国际贸易实务中，企业可根据实际情况，选择适用“不可抗力（不能控制的障碍）”或“情势变更”进行抗辩。
三、在英美法系国家，不可抗力不是普通法的产物，而是合同的产物。即不可抗力条款中囊括哪些情形、不可抗力情形发生后触发怎样的法律后果等，都需要在合同条款中明示约定。因此，在适用英美法系国家法律的国际贸易合同中，我们不仅要像上文所介绍的那样罗列客观事实外，还要重新仔细阅读、解释合同条款。对于在此次疫情期间接到外国客户新的订单的企业而言，最好未雨绸缪，科学设计不可抗力条款，做好风险管理工作。
四、无论是中国法，还是英美法系国家法律，都存在“及时通知义务”的相关规定。因此，建议我国出口企业因新冠疫情影响预估无法正常履行交货义务时，应当尽早保存相关证据，尽早向对方发出不可抗力通知，保持沟通渠道的畅通，通知、沟通等均需留痕。通知、沟通内容建议包括但不限于以下内容：明确不可抗力事件，受影响的合同编号，受到怎样的影响，我方已经或计划采取怎样的措施尽可能减少对方的损失，重新协商的请求，日期、公司公章等，并建议附上物流、上下游企业、供应商等收到的封控措施的红头文件等官方文件作为附件。
五、建议企业妥善利用《不可抗力事实证明》。2020年1月30日，中国贸促会宣布开展出具《不可抗力事实证明》的工作，《不可抗力事实证明》是商事证明领域中对不可抗力的事实性证明，出具后可作为当事人主张部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同责任的证明文书。不过要注意，这样的证明仅仅是不可抗力抗辩理由中一方面的证据。实践中，针对《不可抗力事实证明》，外国商事主体反应不同。比如，法国石油公司道达尔已经明确拒绝了我国的《不可抗力事实证明》。
六、如在疫情期间接到来自外国客户的新订单，建议在合同中明确约定不可抗力消除情形，并结合自身的议价能力和其他因素，在合同中明确约定救济条款。这样，不仅迟延履行的违约责任得以免除，我国企业因此产生的额外费用也可以得到救济。
供稿：上海律协国际贸易业务研究委员会
执笔：徐 坚 上海申浩律师事务所
崔光镐 北京盈科（上海）律师事务所
李振宏 北京大成（上海）律师事务所
郭凤丽 上海瓴德律师事务所
葛金艳 上海市联合律师事务所
沪公网安备 31010402007129号
