“全科医生”：知识产权律师新机遇

2016年第04期    作者:刘峰    阅读 8,491 次

2014年底，我国颁布了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，不仅在法院系统内产生了热议，也引起了整个法律职业共同体的极大关注。

近年来，建设“知识产权强国”成为国家战略，尤其是2016年3月国务院牵头设立“建立知识产权战略实施工作部际联席会议”制度，将进一步引发我国新一轮科技革命的兴起。与此相伴随的，是大量新型技术类案件数量的显著上升。然而技术事实查明机制一直是制约法院审理技术类案件的瓶颈。如何让技术调查官制度在技术事实查明机制中发挥作用，技术调查官制度是否给知识产权律师带来机遇，成为法律职业共同体关注的焦点。

一、推出技术调查官制度的背景

（一）我国原有技术事实查明机制的困境

技术事实查明机制，简单地说就是在法院审理有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密乃至通信、医药、化工、网络等技术性极强的案件时，合理有序地通过不同渠道、使用不同方法完成对于技术事实认定的具体运行方式。

在日本，学者研究显示，关于专利无效的诉讼有95%涉及技术的判断，而关于专利侵权的诉讼有60%涉及技术的判断①。可见技术事实查明不仅关键，且在专利诉讼中的覆盖面较广。可是这些事实认定具有鲜明的专业色彩，要求远高于普通民事案件中的事实认定。一个技术从业者即便资历再深也不可能熟悉所有的技术领域，更何况是法学科班出身的法官和办案律师。

1、原有技术事实查明机制缺陷明显

在颁布《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》之前，我国实行的技术事实查明机制实质是“3+1”模式。即：司法系统的“3”——司法鉴定、专家陪审员及技术咨询专家；以及诉讼当事人委托的“1”——专家辅助人。

这种模式存在较多缺陷，比如：

司法鉴定虽然可信度高，但成本高、时间长、不利于提高效率；且司法鉴定的目的只是给出当事人之间关于技术事实的争议鉴定结论，而并不是为法官认定技术事实提供直接帮助。

专家陪审员制在我国为参审制，但是专家时间协调较为困难，无法满足日常频繁的庭审需要，就我国目前的现状而言，陪审员陪而不审的情况不在少数；而且在适用案件的范围、专家陪审员的选择与回避等相关事宜还有待进一步完善。

技术咨询专家可以给法官提供技术支持，但该咨询程序当事人并不参与，判决文书中也不会提及，无法保证咨询专家一定与案件没有利害关系。

专家辅助人，类似于国际商事仲裁中的法庭之友，但由于其为一方当事人提出申请并承担出庭费用，所以专家辅助人可能会站在诉讼中一方的立场上发表意见，从而具有偏向性。

2、审理人员中技术人才不足

我国法官大多是法学科班出身，根据东方网统计，上海具有理工科背景的法官数量仅有几十人。尽管这些法官有物理、通信、电子等教育背景，但还是会遇到与美国、德国相似问题：这些法官的数量不足以应对井喷的知产类案件量以及知识面无法完整覆盖。

3、技术类案件数量迅速上升

根据法制网的报道②，2014年人民法院受理知识产权一审案件116528件，比2013年上升15.6%。此后，最高人民法院公布的数据显示，2015年全国受理知识产权案件总数为123493件，上升5.98%；审结119511件，上升8.46%。其中，上升幅度最大的是不正当竞争案件和专利权纠纷案件。

随着上述案件数量的快速增长，涉及复杂技术事实认定和法律适用的新类型疑难复杂案件大量涌现，案件审理难度不断加大，给知识产权审判人员及诉讼参与人带来了前所未有的挑战。

（二）其他国家（地区）可供借鉴经验

世界各国对于技术事实调查给出了不同的解决方案。其中英美法系国家的查明机制主要是专家证人、技术助理及技术陪审员制度；而在大陆法系国家中，对于技术事实的认定常见于专家法官、技术调查官制度。其中，技术法官制度以德国为典型，技术调查官制度则以日本为代表。我国台湾地区的技术审查官制度与日本的技术调查官制度类似，而韩国则是对德国和日本的制度进行了有机结合，形成了一种综合性制度。

1、美国

尽管美国在遴选法官的过程中，已经积累了一定量有技术背景的专业法官长期从事知识产权案件的审判，但是由于这部分法官数量上比起专利诉讼的需求量还有很大缺口，技术范围上也不能涵盖所有领域，所以美国的法院中设置了技术助理，并聘请了技术专家用以辅佐法官进行相关案件的审判。

2、英国

在英国，专利法院的法官有权决定采用专家证据、要求技术陪审员参审或者聘请技术顾问③。其中技术陪审员根据法官的指令参与诉讼并作出技术报告，由法院向当事人送达，但技术陪审员不出庭以言词为证，也不接受交叉询问，这种模式保障了当事人在技术事实认定程序中的基本权利。而专家证人作证的要求十分严格，且法院有权决定是否最终使用由专家证人提供的证据。

    3、德国

德国目前采用技术法官模式。技术法官在德国的法官之中是一个比较特殊的群体：他们不但拥有法官的资格，还必须拥有特定领域的技术专长。在德国的联邦专利法院中，普通法官与技术法官的比例几乎达到了1:1④。根据德国《专利法》规定，技术法官必须在德国或者欧盟境内的大学或者相关科研机构毕业，并通过技术或者自然科学相关方面的国家级或学院级考试，且至少在自然科学或技术领域有5年以上工作经历。也就是说，要成为德国的技术法官，不但需要经过法律专业的学习、通过德国的司法考试，还需要在其他某一专业领域有所建树，并工作满五年。技术法官可谓是双重精英人才，他们负责技术事实的认定工作，却也能在法律适用方面享有与普通法官一样的表决权。有了技术法官，德国在处理相关案件时能大大提升审判效率，可是相对的，其选拔标准极高，大大增加了选任难度。

4、我国台湾地区

台湾地区设置“智慧财产法院”，统一受理台湾地区的知识产权案件。根据台湾地区的“智慧财产法院组织法”第十五条规定，智慧财产法院设技术审查室，置技术审查官。技术审查官承法官之命，办理案件之技术判断、技术资料之收集、分析及提供技术之意见，并依法参与诉讼程序。也就是说，这一制度与德国最大的不同在于：德国的技术法官是具有专业领域技术知识的法官，而技术审查官或者调查官则是具有专业领域技术知识的人，他们与主审法官进行配合，为法官提供技术分析作为辅助。根据台湾地区《智慧财产案件审理法》第四条规定，技术审查官可以根据法官的命令执行以下职务：第一、为使诉讼关系明确，就事实上和法律上之事项，基于专业知识对当事人为说明或发问；第二、对证人或鉴定人为直接发问；第三、就本案向法官为意见之陈述；第四、于证据保全时协助调查证据。但以上职责并不包含任何审判职责，仅仅是为法官提供咨询意见，供法官在认定事实时参考而已。

5、日本

日本知识产权高等裁判所配备有技术调查官与专家委员会。技术调查官受聘于法院，属于司法辅助人员，领取法院薪资；而专家委员则是非常任人员，由法院从自然学科教授、在科学院工作的技术专家、专利代理人、专利审查官中选任，按照案件的难度和案件数量获得劳务报酬。这两种方法结合，减缓了法院的财政负担、弥补了技术人员的短缺、覆盖了更多的技术领域，解决了技术事实审查中的几大难题，然而这些技术调查官和专家委员会给出的技术报告内容供法官参考使用，不向当事人公开，当事人的知情权受到了限制。

很明显，我国推出技术调查官制度主要借鉴了我国台湾地区和日本的经验。

二、推出技术调查官制度后的新问题

（一）模式升级“4+1”

《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》载明：“技术调查官属于司法辅助人员”，“知识产权法院审理有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强的民事和行政案件时，可以指派技术调查官参与诉讼活动”。自此技术调查官制度在国内的知识产权诉讼中正式登场，形成了“4+1”模式，即：司法系统的“4”——司法鉴定、专家陪审员、技术咨询专家和技术调查官；以及诉讼当事人委托的“1”——专家辅助人。

（二）人员不足定位困惑

2015年，北京、广州、上海的知识产权法院分别设立技术调查官一职或设立技术调查室。其中：北京首批聘用了37名技术调查官，从公布的名单来看，分别是来自清华、北大、中国航空工业集团、中国科学院等单位的专家。虽阵容豪华，其实数量仍将无法满足正常的庭审。技术调查官可用人员不足仍然是制约审判效率的“瓶颈”，这也从另一个角度反映了法院对于技术调查官究竟如何定位存在困惑。

三、应对当前新问题的建议

（一）借鉴医疗诊断机制重新定位人员

爱因斯坦曾经说过：“不要用制造问题的方法来解决问题”。所以，我们必须跳出原先的固有思维。笔者认为，医疗体系中的诊断机制很值得借鉴，我们可以对目前“4+1”的技术事实调查认定体系人员参照医疗体系进行重新定位。比如：

技术调查官：相当于社区医院的“全科医生”，负责前期预检、日常的诊断处理等。全科医生的级别要求不高，主要为主治级医生以上、可到主任级。相对应的，该等级的技术调查官主要负责技术事实调查中的常规工作，能够参与日常的庭审、审判工作即可。

专家陪审员：相当于在专业领域学有所长的高水准医生，其级别要求为主任级医生以上、可到教授级。专家陪审员对技术事实审查的把握相当于“专家门诊”，同技术调查官一样，他们也是能够参与日常开庭及审判工作的群体。

技术咨询专家：属于在专业领域中的“权威”，级别要求为教授级以上。技术咨询专家不必参加日常的庭审，只负责对疑难问题进行解答。

司法鉴定人员：是拥有专业的仪器、设备，能进行检测、分析的专业人员，他们需要拥有相应的从业资质。司法鉴定按时、准确，是技术事实审查制度的坚强后盾。

重新梳理定位后，我们发现对于日常的技术类案件，技术调查官、专家陪审员、技术咨询专家及司法鉴定人员基本能够做到分工明确、各司其职。

（二）大案疑难案件采用“会诊”制度

医疗体系中，对于疑难杂症有一个特殊的机制——专家“会诊”制度。法院遇到特别重大、疑难杂症案件时，也完全可以借鉴这种“会诊”制度，不仅可以跨法院，还可以跨地区，甚至跨国界“会诊”。

（三）多渠道解决人员不足难题

梳理了技术调查官的职能后，人员的来源就是最大的问题，笔者认为可以通过外部聘用、遴选及行业协会推荐等方式。

外部聘用：兼顾专职和兼职两种方式，人才来源可着眼于国家机关、行业协会、大专院校、科研机构、企事业单位和律师队伍等。

遴选制度：可借鉴台湾地区《智慧财产法院约聘技术审查官遴聘办法》，确定选聘方式、教育资质、技术资质、薪酬待遇、聘期、业务范围、业务考核等。

行业协会推荐：如在向社会遴选的过程中，还可要求行业协会推荐。

（四）律师协会可推荐技术调查官

应该说，律师行业中有大量拥有专业技术背景的人员，如专利代理人、网络信息技术工程师、机械工程师等。他们具有较多的优势，如：懂法律、懂技术；能够理解法官的意图，除了辅助法官从事技术事实认定事务外，还可积极配合法官通过技术事实认定的手段进行调解；有能力协助制作法律文书，对涉及技术的内容运用技术和法律的语言进行描述。由此可见，拥有专业技术背景的律师其实非常符合技术调查官的选拔要求。

随着“法律职业共同体”的作用更加深化，法官、检察官、律师、法学家之间的互动更加顺畅，一大批有奉献精神的律师也愿意为司法实践出力。拥有专业技术的律师加入，且不占用法院的员额，不仅有利于快速填补目前法院技术调查官人员不足的缺口，而且在充分适用“回避”等科学制度之后，更加有利于法院对知识产权审判质量与效率的进一步提升和完善，同时，这也将成为知识产权律师发展的新机遇。