一、背景

《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日正式生效，最高人民法院同步制定了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）。担保制度解释第45条作出了两款规定：

第一款规定了当事人对于发生实现担保物权情形下，担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的约定有效。

第二款规定了在担保合同中如有约定仲裁条款，人民法院如何审查并处理实现担保物权案件，全文如下：

当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理：

（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；

（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；

（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。

债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。

上述规定涉及到了普通诉讼程序、实现担保物权特别程序及仲裁程序这三种程序的适用，为了便于当事人准确高效地适用上述程序，笔者特此撰文进行梳理。

二、实现担保物权的特别程序

实现担保物权特别程序源自于2012年修订之《民事诉讼法》第十五章第七节，其实体权利源自于原《物权法》第195条第2款，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。民法典第410条延续了《物权法》的这一规定。就其立法目的而言，《民事诉讼法》创设实现担保物权特别程序这一制度，是为了帮助担保物权人以低成本且高效的方式实现其担保物权，从而清偿其债权，因此，实现担保物权有三大特点：1.非争议性——如果担保权人与担保人有实质性争议，则转入普通诉讼程序或仲裁程序；2.时效性——审限为30天；3.低成本性——《诉讼费用交纳办法》第八条规定特别程序不收取诉讼费用，然而各地法院有不同规定，但总体其诉讼费收费标准较普通诉讼程序或仲裁程序低廉许多。

担保制度解释甚至进一步扩大了担保权人实现担保物权之便利性，认可在担保合同有约定的情形下，担保权人可自行拍卖、变卖担保物，从而连特别程序都予以省略；但是鉴于这样的约定对担保人的风险过高，实践当中是否能够作此约定取决于双方议价能力，因此，实现担保物权的特别程序仍然有其实践价值。

三、与仲裁程序的衔接

1.仲裁条款的约定

涉及到担保物权的案件往往都涉及到两份合同，即主合同与担保合同；如果主合同与担保合同统一约定诉讼或仲裁管辖，尚能实现主合同纠纷与担保纠纷的一并解决，但出于主观或非主观的因素，实践中往往出现主合同约定诉讼，担保合同约定仲裁，或者主合同约定仲裁，担保合同约定诉讼的情形，笔者亦曾亲历。担保制度解释21条第一款再次明确，主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。因此，一旦出现了这种情况，担保合同案件往往需待主合同案件判决/裁决生效后才可以进行，两次程序期间的叠加，导致担保物权的实现遥遥无期且成本极高，极不利于担保权人实现其担保物权。并且，在担保制度司法解释出台前，亦有法院以“担保合同有有效的仲裁协议”为由，裁定不予受理担保权人提出的实现担保物权申请（详见（2018）鄂0625民特259号恒泰证券股份有限公司实现担保物权《民事裁定书》）。

笔者认为，前述裁定系相关人民法院对特别程序案件的误解所致，仲裁协议系双方当事人对合同履行过程中发生争议的前提下，对争议解决方式达成的合意，而实现担保物权特别程序却具有非争议性的特点，其本身并非一种争议解决的方式，而是基于民法典第410条赋予的实体权利而规制的特别程序，与双方当事人以产生争议为前提而达成的仲裁合意并无冲突之处，因此不宜直接以存有仲裁协议为由不予受理，而应在受理后审查双方是否具有实质性争议，在无实质性争议的情况下出具准许拍卖、变卖之裁定，在有实质性争议的情况下告知当事人提交仲裁处理。担保制度司法解释第45条第二款的规定对此误区进行了纠正。

2.实质性争议的审查

担保制度司法解释第45条第二款所列3项情形之区别的核心标准即在于“当事人对实现担保物权是否有实质性争议”。遗憾的是，担保制度司法解释本身并未对何为“实质性争议”作出规定。实践中，部分地方法院仅以被申请人提出异议为由即认为当事人存在实质性争议，作出了驳回裁定。在这一问题上，最高院倾向于允许法院进行一定程度的实体审查。最高院在《关于实现担保物权案件程序的理解与适用》中指出，“对于被申请人提出异议的，人民法院应该进行审查，不能单单依据被申请人提出的异议就驳回申请人的申请，否则有违新民事诉讼法设立该程序的目的。经审查，被申请人的异议确实成立的，则裁定驳回申请”；笔者亦认同最高院的这一观点，否则将导致实现担保物权特别程序形同虚设。在（2020）京0105民特86号新华信托股份有限公司与德润房地产开发集团有限公司担保物权纠纷，北京市朝阳区人民法院作出了精彩的论述：尽管被申请人德润公司提出了申请人新华公司将总体债权拆分分别提起金融借款合同纠纷及实现担保物权非诉程序等异议，法院依然认为“考虑《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百七十二条第二项的立法本意以及实现担保物权程序的效率导向，本院认为，新华公司在本案中进行债权拆分的形式和结果并不足以成为德润公司主张构成实质性争议的理由”，并据此作出了准许拍卖、变卖的裁定。

笔者认为，涉及担保物权之大部分案件，对于担保物都设有登记的公示措施，易于查明；同时，对于债务人是否清偿了到期债务，亦非属难以查明的事实，理当在实现担保物权特别程序中予以查明。对被申请人而言，亦当有的放矢地针对担保物权是否成立及实现担保物权的条件是否达成提出异议，方能有效地阻却实现担保物权程序的继续进行，从而将案件转而由双方当事人约定的仲裁机构受理。

四、实践意义

结合上述对担保制度司法解释45条的理解与分析，如作为担保物权人的当事人发现了债务人无法清偿到期债务或其他无法实现担保物权的情形，则不妨分情况来选择对自身最为有利的程序：

情形一——主合同及担保合同对诉讼或仲裁约定一致，担保人为债务人自身

在此情形下，如双方协商不成，担保人即债务人几乎必然提出实质性争议，提起实现担保物权程序可能空费时间与经济成本，可考虑直接提起诉讼或仲裁，同时采取财产保全措施。

情形二——主合同及担保合同对诉讼或仲裁约定一致，担保人为第三人

在此情况下，鉴于主债务人并不必然是实现担保物权程序的当事人，如申请人得与担保人协商一致；或担保人基于存有反担保等保护措施不提出异议，则能以极低成本和极快速度实现担保物权，可考虑绕道优先提起实现担保物权特别程序，避免进入漫长的诉讼或仲裁。

情形三——主合同及担保合同对诉讼或仲裁约定不一致，担保人为债务人或第三人

在此情况下，如径行分别提起诉讼及仲裁，迁延日久，代价极大，不妨考虑优先提起实现担保物权特别程序，如担保人提出异议，且经人民法院审查后认为确属实质性争议，则亦不过损失30天的时间，再提起诉讼或仲裁犹未为晚。