《纽约公约》下的仲裁协议成立及独立性问题： 评普莱克斯棉花有限公司案

2019年第10期    作者:文│上海国际经济贸易仲裁委员会商事仲裁研究中心    阅读 6,919 次

近期，最高人民法院国际商事法庭（CICC）就三起确认仲裁协议效力案件分别作出“（2019）最高法民特1号”“（2019）最高法民特2号”和“（2019）最高法民特3号”民事裁定，在业界引起广泛关注。该三案正面阐述了仲裁协议独立性原则及其实用价值，对中国司法界长期以来存在的关于仲裁协议效力司法审查是否包括对仲裁协议存在问题审查的争论给出了答案和指引。事实上，最高人民法院的上述论证思路在过去的案件已有迹可循。在刊登于2019年1月出版的《涉外商事海事审判指导》（总第34辑）中的“(2016)最高法民他31号”案中，最高人民法院明确指出仲裁协议是否成立是《纽约公约》下审查仲裁协议是否有效的前提。与此同时，最高人民法院在该案中亦就如何认定当事人间是否达成仲裁协议给出了分析路径。本文将对该案进行简要评析，以飨读者。

一、案件情况

仲裁申请人普莱克斯棉花有限公司(以下称“普莱克斯公司”)是一家注册在英国利物浦的公司，仲裁被申请人江苏金昉实业有限公司(以下称“金昉公司”)是一家江苏省盐城市的公司。案外人东昂有限公司（以下称“东昂公司”）是一家在香港注册成立的棉花进出口代理公司。2012年5月，普莱克斯公司通过东昂公司与金昉公司达成关于购买1000吨澳大利亚原棉的事宜。2012年5月10日，东昂公司向金昉公司传真《东昂有限公司销售确认书》（以下称“《销售确认书》”），要求金昉公司确认回签。《销售确认书》中关于争议解决的表述是“规则/仲裁ICA仲裁”。同日，金昉公司代表签字回传给东昂公司。

在金昉公司对《销售确认书》签字确认后，东昂公司将《销售确认书》主要条款翻译成英文发给普莱克斯公司。普莱克斯公司根据《销售确认书》制作关于1000吨澳大利亚原棉的404988号《买卖合同》，在与《销售确认书》主要条款一致的基础上，还修改/增加了“本合同适用中纺棉花条款，但在技术争议产生时，应当依据国际棉花协会规则仲裁”、“本合同包含了双方口头及/或之前通信的内容。如果本合同通过传真或邮件传送之后15日内买方未适当签署，除非双方协商并同意对本合同进行修订，买卖双方将被视为接受了本合同的所有条款”等条款。普莱克斯公同在404988号《买卖合同》上卖方栏进行签字，然后通过电子邮件的方式发给东昂公司。东昂公司再将电子邮件中的《买卖合同》打印出来，传真给金昉公司签字确认。但金昉公司未对该404988号《买卖合同》签字确认。

2012年11月15日，普莱克斯公司签发了PF.404988号形式发票，金额为2,292,784美元，并注明20％的预付款为45,856.80美元。

此后，在2012年11月22日至2013年1月间，普莱克斯公司通过东昂公司与金昉公司就404988号《买卖合同》的条款进行了多次电子邮件沟通和商议：

2012年11月23日，东昂公司给金昉公司发送电子邮件，在该邮件中写道:“根据和贵司负责人吴先生的沟通，发货人理解贵司在进口配额上遇到的困难并同意将航运期延长至12月。但现在已经是11月中旬了，请贵司于11月底之前尽快根据所附件的形式发票安排支付20％的预付款。如果我们不能准时收到付款，贵方将构成违约。依据贵方于2012年5月10日签署的《东昂有限公司销售确认书》，发货人将提起仲裁。”

2012年12月18日，东昂公司通过电子邮件进行回复普莱克斯公司，称金昉公司同意将澳大利亚棉花换成印度S-6棉花并相应提出了新的报价；12月19日，普莱克斯公司通过电子邮件回复表示对换成印度S-6棉花没有意见，但不能接受金昉公司的报价；12月21日，东昂公司给金昉公司发送电子邮件，告知金昉公司普莱克斯公司对印度棉花的报价，但未得到金昉公司确认。

2013年1月7日，普莱克斯公司给东昂公司发送“最终终止通知—合同编号404988—江苏金昉”电子邮件，其附件中的《404988号合同的正式终止通知及催款通知》写道:“金昉公司：1000吨的澳大利亚棉花合同价款是104美分/镑。2013年1月7日的市场价格为91美分/磅。市场价差：13美分/×1000吨＝286598美元。从2012年12月1日到2013年1月7日的保管费，＠每月1.5％：145332.92美元，应付总金额431930.92美元。请于7天内将所有欠款汇入普莱克斯棉花有限公司的账户。如果贵司未能及时打款，我们将依据国际棉花协会有限公司规章规则向其提起仲裁。”

2013年1月15日，普莱克斯公司向国际棉花协会提起仲裁申请，要求启动仲裁程序。国际棉花协会通过快递及邮件发送了日期为2013年1月16日的通知，通知金昉公司已经收到普莱克斯公司的仲裁申请及选定的仲裁员名单。但金昉公司未参加仲裁。

2014年1月9日，国际棉花协会以404988号《买卖合同》《销售确认书》等为主要证据，认定普莱克斯公司与金昉公司之间存在仲裁协议，作出 ICA Reference AO1/2013/04号仲裁裁决，裁决金昉公司向普莱克斯公司支付货款、保管费、利息和仲裁费。国际棉花协会将该裁决书送达金昉公司。

仲裁裁决作出后，普莱克斯公司于2014年1月9日、2014年4月24日两次致函金昉公司，督促其履行仲裁裁决确定的义务，但金昉公司一直未履行。故普莱克斯公司请求法院承认和执行该仲裁裁决。江苏省盐城市中级人民法院（以下称“盐城中院”）于2014年9月28日受理了该申请。金昉公司则以其与普莱克斯公司未签订404988号《买卖合同》、未与东昂公司签订《销售确认书》，因此，双方之间不存在仲裁条款，国际棉花协会的仲裁超越了权限为由申请不予承认国际棉花协会仲裁裁决。

二、裁判意见

（一）盐城中院意见

盐城中院认为本案主要有三个争议焦点：1.审查的准据法问题；2.法院是否可以对仲裁协议成立问题进行审查；3. 本案仲裁裁决是否应当承认与执行。

1. 审查的准据法问题

本案系申请承认外国仲裁裁决纠纷案，由于涉案仲裁裁决系在英国领土内由国际棉花协会仲裁机构作出，中国与英国都是《纽约公约》的参加国，本案的仲裁裁决系在《纽约公约》对中国生效后作出的，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条以及《最高人民法院关于执行中国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知》的规定，本案的仲裁裁决是否可以得到承认，应当依照《纽约公约》的规定进行审查。根据《纽约公约》第五条第一款的相关规定及本案的仲裁裁决作出地英国法等有关的规定，本案主要争议的是仲裁协议是否成立的问题，应依照《纽约公约》第五条第一款（甲）项的规定和英国法进行审查。

2. 法院可以依法对仲栽协议是否成立予以审查

被申请人金昉公司提出的主要问题是其与普莱克斯公司之间不存在仲裁协议、没有仲裁的合意。仲裁协议是否成立是仲裁协议是否有效的前提，因此仲裁协议是否成立也应该属于《纽约公约》第五条第一款（甲）项关于拒绝承认的规定范围；而且仲裁协议是否成立的前提，是当事人就仲裁解决争议是否达成合意，如果本案中的双方当事人之间没有达成将争议通过仲裁解决的合意，那么国际棉花协会仲裁该纠纷就缺乏事实和法律依据，因此法院可以依法对仲裁协议是否成立予以审查。

3. 本案的仲裁协议未成立

本案中，东昂公司向金昉公司传真的《销售确认书》中含有“规则/仲裁ICA仲”条款。《销售确认书》上没有普莱克斯公司的盖章或签字，而且东昂公司庭审中也陈述其不能代表普莱克斯公司与金昉公司订合同。因此《销售确认书》是东昂公司单方制作的销售确认书，是就购买1000吨澳大利亚原棉的主要事项，征询金昉公司的意愿，从而为将来普莱克斯公司和金昉公司订立正式的买卖合同做好准备工作。金昉公司对东昂公司传真的《销售确认书》签字确认，并通过东昂公司发送给普莱克斯公司，是希望和普莱克斯公司订立合同的意思表示，构成要约。在《销售确认书》里，金昉公司关于仲裁的意思表示是“规则/仲裁ICA仲裁”。

普莱克斯公司在收到《销售确认书》后，在《销售确认书》基础上制作了40498号《买卖合同》。404988号《买卖合同》也包含了仲裁条款，即“规则/仲裁：中纺棉花条款，但当出现技术争议时，应当适用国际棉花协会规则并仲裁。”根据中纺棉花条款的规定，仲裁方式为：“本合同在执行中，如发生品质或重量以外的纠纷，应通过双方友好协商解决，如协商不能达成协议时，应提请仲裁。仲裁在被告国进行。如在中国，由中国国际贸易促进委员会的对外贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规章和程序进行。如在卖方所在国，则由该国的有关仲裁的机构进行。仲裁的裁决，须作为买卖双方最后的解决依据，仲裁费除另有规定外，均由败诉方负担。”可见，404988号《买卖合同》包含的仲裁条款与《销售确认书》包含的仲裁条款是不一致的，前者是对后者的实质性变更。普莱克斯公司通过404988号《买卖合同》已对金昉公司提出的“规则/仲裁ICA仲裁”进行了实质性的修改，构成新的要约。

金昉公司在收到404988号《买卖合同》后，并未盖章或签署确认。404988号《买卖合同》存在特别条款，即：“本合同包含了双方口头及或之前通信的内容。如果本合同通过传真或邮件传送之后15日内买方未适当签署，除非双方协商并同意对本合同进行修订，买卖双方将被视为接受了本合同的所有条款。”此条款属于“沉默构成承诺”。根据英国法的规定，沉默或不作为本身不构成承诺。404988号《买卖合同》“沉默构成承诺”的条款，构成对当事人自由意志的违背，并不具有法律效力。此外，普莱克斯公司亦未提供其他证据予以证实金昉公司已接受了其修改后的新的仲裁条款。因此，普莱克斯公司与金昉公司之间并未就购买1000吨澳大利亚原棉事宜产生的争议达成通过仲裁解决的合意。

综上，普莱克斯公司与金昉公司之间并未达成有效的仲裁协议，国际棉花协会无权进行仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十三条及《纽约公约》的有关规定，对国际棉花协会作出的 ICA ReferenceA01/2013/04号仲裁裁决不予承认与执行，并层报江苏高院。

（二）江苏高院意见

江苏高院审查后拟同意盐城中院的意见。涉案仲裁裁决存在符合《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定的情形，应不予承认和执行。仲裁协议是否成立是仲裁协议是否有效的前提，因此仲裁协议是否成立也应该属于《纽约公约》第五条第一款（甲）项关于拒绝承认的规定范围，法院可以对仲裁协议是否成立予以审查。本案中，双方当事人未就仲裁协议效力的准据法进行约定，因涉案仲裁裁决的仲裁地在英国，因此对涉案仲裁协议效力的审查应适用英国法。英国《仲裁法》（1996年）第5条第（1）款规定：“本编之规定仅适用于仲裁协议为书面形式的情形，本编之规定也仅对当事人之间就任何事项达成的书面协议有效。关于‘协议’同意或达成一致之表述应作相应解释。”因此，根据英国《仲裁法》的规定，仲裁协议之成立生效，需要双方当事人就将争议提交仲裁达成一致意见。

从合同签订情况来看，双方当事人未就仲裁协议内容达成一致意见。2012年5月10日的《销售确认书》是东昂公司制作的，在金昉公司法定人代表人吴某在《销售确认书》上签名回传后，普莱克斯公司在拟订的404988号《买卖合同》中对合同的有关内容提出了新的意见：一方面，对合同的实体权利义务提出了新的意见；另一方面，仲裁条款的内容亦与《销售确认书》不同。虽然金昉公司一直就合同内容与普莱克斯公司进行协商，但其既未在404988号《买卖合同》上签字盖章，亦未在电子邮件中表明接受该仲裁条款。从上述合同签订过程来看，金昉公司签署《销售确认书》不足以证明双方当事人就仲裁协议达成了一致，普莱克斯公司在之后提出了新的仲裁协议，而金昉公司未予接受，双方当事人未就仲裁协议的内容达成一致意见。

404988号《买卖合同》的特别条款载明：“本合同包含了双方口头协议及/或之前通信的内容。如果本合同通过传票或邮件传送之后15日内买方未适当签署，除非双方协商并同意对本合同进行修订，买卖双方将被视为接受了本合同的所有条款。”江苏高院认为，普莱克斯公司不能依据上述特别条款主张金昉公司已经接受了仲裁条款。第一，上述特别条款是普莱克斯公司单方面拟订的，并没有得到金昉公司的同意。第二，双方当事人就404988号《买卖合同》的内容一直在进行协商，并未达成一致。第三，该约定也与双方之前的交易方式不符。此后，江苏高院将上述意见进一步层报最高人民法院。

（三）最高人民法院意见

最高人民法院认为，仲裁协议是否成立是仲裁协议是否有效的前提，属于仲裁协议效力审查的范畴，《纽约公约》第五条所称的仲裁协议无效包括仲裁协议不成立的情形。因此，本案应审查是否存在《纽约公约》第五条第一款(甲)项规定的情形。由于双方当事人未约定确认仲裁协议效力的准据法，故应根据裁决地所在国即英国的法律对案涉仲裁协议是否成立进行审查。根据查明的事实，《销售确认书》系东昂公司单方制作，金昉公司在《销售确认书》上签字回传后，普莱克斯公司又拟定了404988号《买卖合同》，其包含的仲裁条款与《销售确认书》中的仲裁条款并不一致。金昉公司与普莱克斯公司就《买卖合同》)的内容一直进行协商，却并未在《买卖合同》上确认签字，故金昉公司并未签订《买卖合同》，亦未接受其中的仲栽条款。因此，根据涉案合同签订的事实，并不足以认定金昉公司与普莱克斯公司之间就仲裁协议达成了一致意见。根据英国法的规定，双方当事人达成将争议提交仲裁的合意是仲裁协议成立并生效的要件。本案中普莱克斯公司与金昉公司未达成仲裁协议，故本案存在《纽约公约》第五条第一款(甲)项规定的应不予承认及执行的情形。综上，最高人民法院同意江苏高院、盐城中院关于案涉仲裁裁决具有《纽约公约》第五条第一款(甲)项规定的情形，应予拒绝承认及执行的意见。

三、简要评析

纵观本案，对照最高人民法院国际商事法庭在“（2019）最高法民特1号”“（2019）最高法民特2号”和“（2019）最高法民特3号”三案裁定中的有关意见，有以下几点值得关注：

（一）仲裁协议是否成立属于仲裁协议效力审查范围

本案是《纽约公约》案件，但《纽约公约》第五条第一款(甲)项仅规定了仲裁协议“无效力”（no valid），并未对仲裁协议的成立问题予以明确。事实上，很多案例表明当事人会将仲裁协议未在当事人间成立作为援引《纽约公约》第五条第一款（甲）项抗辩时的理由。例如，在 Dallah 案中，英国最高法院拒绝执行一项裁决，理由是一方当事人未受到仲裁协议的有效约束。中国法院过往实践中亦对此问题有所提及，比如最高人民法院在就“新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认和执行英国伦敦可可协会作出的仲裁裁决案”作出的（2001）民四他字第43号复函中认为：“仲裁条款或者仲裁协议独立生效的前提，是有关当事人就通过仲裁解决争议达成合意。本案中，根据新加坡益得满亚洲私人有限公司与无锡华新可可食品有限公司之间的来往传真，双方当事人之间未就购买可可豆事宜产生的争议达成通过仲裁解决的合意。英国伦敦可可协会以新加坡益得满亚洲私人有限公司单方拟定的仲裁条款仲裁有关纠纷缺乏事实和法律依据。依照中国《民事诉讼法》第269条及中国参加的《纽约公约》的有关规定，中国法院应拒绝承认和执行本案仲裁裁决”；最高人民法院在就“艾伦宝棉花公司向浙江省宁波市中级人民法院申请承认和执行国际棉花协会在英国作出的仲裁裁决案”给浙江省高级人民法院的（2014）民四他字第32号复函中重申了上述意见，但上述复函均未明确指出适用《纽约公约》的具体条款。

与国际商事法庭三案相同，在本案中，最高人民法院明确仲裁协议是否成立是仲裁协议是否有效的前提；不仅如此，最高人民法院在本案中进一步明确仲裁协议是否成立属于《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定的仲裁协议效力审查范畴，即明确了《纽约公约》的具体适用条款。结合2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十八条“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议”的规定，目前可以基本确认审查仲裁协议是否成立已经成为中国法院在确认仲裁协议效力、撤销和不予执行国内仲裁裁决及承认和执行外国仲裁裁决等仲裁司法审查案件中涉仲裁协议效力问题时的必要审查事项。

另值得进一步讨论的是此种路径下仲裁协议成立与否的法律适用问题。仲裁协议的成立与否会涉及仲裁协议的形式问题，这就与《纽约公约》第二条关于仲裁协议形式的规定产生关联。在《纽约公约》第二条本身并未设定准据法的情况下，国际上主流的做法是将《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定的确认仲裁协议效力的法律适用路径，即若当事人未选择的，适用仲裁裁决作出地国家的法律类推适用于《纽约公约》第二条涉及的“执行仲裁协议的诉讼”。在本案中，包括最高人民法院在内的三级人民法院亦采用了这一方法，进而适用了英国法加以判断。

（二）仲裁协议的成立与仲裁协议的独立性

本案另一个值得关注的问题是普莱克斯公司与金昉公司之间到底有没有达成提交国际棉花协会（ICA）仲裁的协议。对此，三级人民法院都得出了否定的结论。然而，如果尝试借鉴最高人民法院国际商事法庭三案裁定适用的裁判思路，着重从“仲裁协议独立性”的角度出发的话，上述问题似也可能得到不同的答案：

从案情描述来看，普莱克斯公司通过东昂公司与金昉公司之间进行的棉花买卖交易涉及《销售确认书》和404988号《买卖合同》两份互相关联的法律文件。金昉公司对东昂公司传真的《销售确认书》签字确认并通过东昂公司发送给普莱克斯公司，就其中载明的“规则/仲裁ICA仲裁”而言构成对普莱克斯公司的邀约；尽管普莱克斯公司拟定的404988号《买卖合同》中对仲裁条款进行了修改，但普莱克斯公司实际上并未按照404988号《买卖合同》中的中纺棉花条款启动仲裁程序，而是继续按照《销售确认书》约定的方式向国际棉花协会提起了仲裁（即ICA仲裁，同时这在其委托东昂公司发送金昉公司的《404988号合同的正式终止通知及催款通知》中亦有所提示）并由国际棉花协会向金昉公司发出仲裁通知，该行为可以被理解为构成1996年《英国仲裁法》第5.2.b项规定的“（仲裁）协议以交换书面通讯达成”。在英国法下，如果双方在当时已经谈妥了一条仲裁条文，通常会被法院认为是有了机制去解决其他尚未谈妥的合同条件。因此，若就以《销售确认书》和404988号《买卖合同》为整体的棉花交易而言，似可以认定普莱克斯公司和金昉公司之间达成了提交国际棉花协会仲裁的仲裁协议。至于因金昉公司未签字确认404988号《买卖合同》，基于仲裁协议独立性原则，并不影响前述条款的效力；在当事人已达成仲裁协议的情况下，对于404988号《买卖合同》是否成立的问题以及普莱克斯公司主张的仲裁请求是否可以得到支持的问题，应在仲裁中解决。

四、小结

近年来，在最高人民法院的指导下，全国各地相关法院依法加强和改进对外国商事仲裁裁决与外国法院判决的司法审查工作，取得了积极的成效。除陆续推出符合仲裁发展规律的仲裁司法审查相关司法解释和规范性文件外，可以预见国际商事法庭机制的设立和工作进展未来也将进一步发挥示范作用，比如国际商事法庭三案正面阐述了仲裁协议独立性原则及其实用价值，同时对中国司法界长期以来存在的关于仲裁协议效力司法审查是否包括对仲裁协议存在问题审查的争论给出了终极答案和指引，为弥补中国《仲裁法》的缺陷、统一司法裁判尺度增添了亮丽的一笔。

就本案而言，一方面，我们看到最高人民法院通过明确仲裁协议成立问题在《纽约公约》下的司法审查范围和公约条文适用路径，进一步规范了中国法院适用《纽约公约》的裁判技术，体现了中国法院与时俱进的《纽约公约》理解适用水平；另一方面，我们也看到人民法院在本案中对仲裁协议成立问题所给予的充分关注，虽然法院最终没有认定普莱克斯公司与金昉公司之间形成仲裁协议，但我们也有理由相信本案的论证也为国际商事法庭三案的认定提供了一部分借鉴和参考，而后者也可以说是对前者的进一步发展和运用。最后我们也应当看到，从本案材料来看，金昉公司在磋商阶段未积极开展与普莱克斯公司之间的商业对话，在仲裁阶段又对仲裁程序采用置之不理的应对策略，是导致本案纠纷最终无法挽回的重要原因。金昉公司选择在执行阶段“阻击” 裁决在中国法院的承认和执行，也可以说过去很多中国企业处理海外商事交易法律纠纷时的常用手段。但是在全球经济金融一体化的今天，仲裁胜诉的外方完全可以通过密布全球的商业网络到中国以外的地方执行针对中国企业国际仲裁裁决，这同样会给中国企业带来潜在的法律风险和商业损失。因此，对于中国企业而言，如何在国际商业交易中善用交易规则和法律赋予的权利、积极主动维护自身合法权益，还需要不断总结。