涉外法治背景下的律师问题

2019年第12期    作者:文│洪冬英    阅读 4,063 次

洪冬英华东政法大学教授、博士生导师，中国民事诉讼法学会理事，上海市法学会诉讼法学会常务理事，民主建国会会员，民建上海市委常委、监督委员会委员。著有《当代中国调解制度变迁研究》《实现正义的选择与规范》等专著，在《法学家》《法学》《政治与法律》发表论文三十余篇。

在“一带一路”背景下，“引进来”和“走出去”统筹推进，中国律师的服务对象既有“走出去”的中国企业，又有“引进来”的外国企业；既要在中国境内提供法律服务，也要面临到境外为企业提供法律服务的情形。法律关系的涉外性在为律师提供更多机会的同时，也对涉外律师和律师管理服务提出了更高的要求，发展涉外业务与中国律师国际化成为服务国家战略的持续要求。为此，中国律师在朝着职业化、专业化、市场化、国际化的方向发展，在这个过程中，培养律师提供涉外法律的服务能力就显得尤为重要。

根据《律师法》的规定，我国律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。在涉外法治背景下，涉外法律服务的配套建设是不可或缺的重要环节，再加上涉外案件本身的复杂性和跨域性，决定了作为涉外案件的代理律师需要具备更加综合的能力和要求。因此，律师在处理涉外案件时需要注意以下几个方面的问题。

一、律师自身能力的综合提升

随着“一带一路”的推进，涉外律师的发展前景可观，企业对高水平律师的需求越来越大，涉外律师业务的发展也为律师提出了更高要求。然而从国际水平上看，我国目前的律师综合能力还有待进一步提高。

首先，在我国律师中，既通专业又懂外语的律师非常少，同时拥有两个国家或地区法律执业资格的人更是少之又少，律师的多国语言能力和法律知识更新能力尚不足以适应时代需求。

其次，我国律师对涉外案件法律知识的把握和更新能力参差不齐，而企业对律师法律服务精细化、专业化的要求越来越高，这就需要法官不仅拥有专业知识，还要时常有更新专业知识的能力，以应对复杂多变的法律服务需求。

再次，律师的风险防范意识尚不足以把控和防范风险。根据国务院有关部门制定的《关于发展涉外法律服务业的意见》可知，律师应当积极主动参与涉外案件，帮助涉外企业及时有效地防范风险。从我国律师现状看，律师协助企业建立风险防范机制的能力还普遍不高，难以为涉外企业提供全面高效的法律服务。

最后，律师对涉外法律法规制定的参与度较低。这不仅是由于我国律师参与立法的工作机制不完备，还与律师的参与热情不高有关，需要采取措施予以完善。

律师作为提供法律服务的主体，其综合素质和业务能力直接关系法律服务的最终效果，因此，律师应该自觉积极作为，提升自己的综合素质和水平，努力为委托人或委托企业提供更优质的法律服务。

首先，在涉外法制背景下，律师除了精通本国法律外，还应当积极学习国际法和国外法律，在代理涉外案件时，要了解当地风土人情和社会关系，并且培养自己与不同层次的人物交际的水平，努力为当事人争取到更多的合法权益。

其次，律师可以将境内业务与境外业务有机联动起来，提高自己对涉外案件相关法律知识的掌握和更新能力，以应对涉外案件中复杂的法律服务需求，促进自己境内业务与境外业务并驾齐驱、共同发展。

再次，律师应当积极主动地参与涉外案件，协助涉外案件中的企业建立风险防范预警机制，预防开展业务过程中可能带来的风险，做好事前防范，避免风险发生。

最后，律师应当积极参与各项规则（尤其是国际规则）的制定，既可以扩大我国的国际影响力，也可以在制定规则时享有更大的主动权为我国争取更多的权益。2016年我国涉外律师和法学专家共同起草的《有关跨境电子商务ODR文件的建议及提案》被联合国国际贸易法委员会接纳并通过，提升了我国律师在制定国际规则时的话语权和影响力，之后我国更应采取措施促进律师参与立法，保障律师更多地参与到相关国际规则的制定活动中，进一步提升我国涉外法律服务水平。

二、律师调解理念的思维转变

作为我国多元化纠纷解决机制的一种重要制度，律师调解得到了很大重视，受到自上而下的积极推广。2017年9月，最高人民法院与司法部联合发布《关于开展律师调解试点工作的意见》，在11个省市开始律师调解案件的试点工作。2019年1月，《最高人民法院、司法部关于扩大律师调解试点工作的通知》发布，提出了到2019年底，力争每个县级行政区都有律师调解工作室。尽管国家出台了一系列政策和规则推动律师调解，但是实践中律师调解却存在很多问题，包括参与调解的律师人数少、律师调解案件的数量少等。

从比较法角度看，英美等发达国家律师调解的发展属于“市场化路径”，这种路径使调解逐渐成为律所和律师专门从事的业务，律师进行纠纷调解与律师代理案件收入差不多，从而有效化解了律师调解难题。而我国律师调解的发展属于“司法型路径”，是通过法律法规和政策指引自上而下发起的一项纠纷解决路径，其目的为了缓解案多人少的矛盾。再加上律师对调解员角色的不适应，对律师调解制度存在偏见，未形成认同感，律师对调解所需的思维方式也不熟悉，这些因素综合导致了我国律师难以适应调解工作，从而使律师调解案件的效果不理想，更不用说律师对涉外案件的调解更是没有进展。

对此，应着力转变律师调解理念，调动律师调解的积极性，在处理涉外案件时对适合调解的案件也积极通过调解方式结案。要转变律师调解的理念，就要做到以下几点：

首先，律师应当客观、准确地认识律师调解，转变对律师调解片面、狭隘的认识，将调解纳入律师的业务范围。在处理案件时，除了使用诉讼思维外，还需要学习和擅用调解思维，从单纯以赢得诉讼为目的转变为以赢得诉讼和解决纠纷为共同目的。

其次，可以对律师进行调解培训。调解培训可以分为岗前培训和岗位培训两种，岗前培训是在律师进入律师行业之前就对律师进行调解思维、调节技巧、调解规范等方面的培训；岗位培训是针对已经在职的律师，重点为他们培训调解技巧和调解经验，从而转变他们的调解理念，增强他们对调解的兴趣和积极性。

最后，在律所建立引导律师调解的机制，同时适当提高律师调解纠纷的收入。对于向律师或律所寻求法律咨询或者诉讼代理的涉外案件当事人，如果纠纷适合以调解方式解决，就应当告知当事人并积极引导当事人选择调解方式。促进市场型调解的发展，使律师不管是通过诉讼方式解决纠纷还是以调解方式解决纠纷都能获得与其付出的劳动相对等的收入，从而提高律师调解的积极性，推动律师调解可持续发展。

三、律师谈判策略的准确运用

对律师而言，大部分时间都是花在会见客户、起草诉讼文件、取证和研究法律问题上，即便是在法庭上诉讼过程中，律师的工作也是和对方律师及法官谈判。可以说，95%的案件是通过谈判解决的，那么，涉外案件也不例外，处理好涉外案件离不开律师谈判，也离不开律师谈判技巧和策略运用。

律师在处理涉外案件的过程中，针对不同的谈判对象要采取不同的谈判策略。

首先，在与本方当事人的谈判时，律师需要做的是帮助当事人分析事实、权衡利弊，帮助当事人预估谈判结果，并告知当事人根据现行条件和状况，谈判成功情况下当事人会赢取怎样的利益，而谈判失败又会造成怎样的后果。

其次，在与对方当事人或者对方律师谈判时，律师最好先让对方当事人或律师阐述自己的主张和要求，再根据对方的诉求提出我方要求，并向对方指出我方提出的解决方案对对方的有利之处。因为法律谈判不是要通过辩论分清胜负，而是寻找共赢的方案解决法律问题和实现当事人诉求。在对方当事人不接受我方主张而我方又对谈判结果很有把握的情况下，律师应坚持自己的原则，给对方施压；相反，在对方当事人不接受我方主张而我方也没有十足把握的情况下，律师可以在征得本方当事人同意的前提下适当向对方示好，作出适当让步，以追求委托人利益最大化。在谈判过程的关键阶段，让步总是与优势相伴而生，没有让步，就没有妥协，没有协议的达成。

最后，当案件进入诉讼或者仲裁程序时，律师更要着重陈述本方的事实、诉求和证据，使法官或仲裁员更多地认同本方观点，做出对本方有利的裁判或仲裁裁决，为本方委托人争取利益最大化。甚至在审理期间，律师也可以在征得当事人同意的情况下积极寻求机会与对方和解或调解。在诉讼或仲裁中进行法律谈判时，由于有国家公权力的介入，因此一定要遵守相关法律程序，听从法官或仲裁员的要求。尤其是在仲裁中，由于仲裁具有较大的自主性和灵活性，因此有时仲裁员的意见对案件的胜负有重要作用，所以谈判者在进行谈判时，务必听从主仲裁员的命令，避免给本方带来不必要的损失。

四、律师自我管理的积极实现

为了让律师在对待涉外案件上更积极主动，还需要律师行业整体的努力，实现自我管理，为律师行业和律师代理涉外案件争取更多的自主性。我国《律师法》第43条规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”这里只提到律师行业是自律性组织，忽略了“自治”问题。实际上，律师行业自我管理是不可回避且需高度重视的问题。西方发达国家及我国台湾地区律师行业已经实现了高度自我管理，律师行业的主要事务由律师协会管理已经是大陆法系和英美法系的普遍做法。

实施善治，构建政府与公民、市场和社会之间的良性互动关系既是国家治理的必然选择，又是现代文明、法治社会的必由之路。由“官治”走向“官民共治”，由“管理”走向“治理”是一个必然的发展趋势，在这一发展潮流下，律师行业逐步走上高度自我管理也是必然趋势，我们应当遵循这个规律，促进律师行业实现自我管理。

需要注意的是，在我国，即使实现了律师行业自我管理，公权力也不可能完全退出律师管理领域，特别是在准入、惩戒等方面。这与我国独特的国情有关，我国律师制度的生成和演进有特殊的发展路径。西方国家是先有了律师这个职业，在发展过程中组建了律师协会，然后才有政府对其进行不同程度的管理。而我国的情况恰恰相反，由政府催生了律师制度，才有了律师这个职业，并由政府主导推进律师行业的发展。《律师法》规定，司法行政部门对律师、律所、律协负有监督、指导职责，这是适合中国国情和当前律师业发展的规定，尽管如此，为了律师行业的更好发展，仍要促进律师行业自我管理。

综上，为提升我国律师提供涉外法律服务的水平，需要律师、律所的共同努力，提高律师综合能力，提升法律服务质量；转变律师调解的理念与行为，促进多种方式化解纠纷；准确、恰当地运用谈判策略，实现委托人的利益最大化；推动律师行业实现自治，为涉外律师提供更好的服务环境。