2018 年11月2日至3日，上海律协律师学院联合基金业务研究委员会在上海交通大学徐汇校区共同举办私募基金律师实务培训班。 本次培训班 的课程之一是由上海律协基金业务研究委员会委员 杨春艳律师主讲“资管产品税务要点”，包括发票开具的问题、类REITs的税收问题及穿透问题等内容。

一、有关发票开具的问题

1、案件介绍

           如图所示，管理人 X 公司设立了某一资管计划，该资管计划是 A 投资基金的持有人，属于优先级。甲乙公司也是 A 投资基金的持有人，属于劣后级。 A 投资基金后投资了 B 投资运营有限公司， B 投资运营有限公司后又投资了 C 项目公司与 D 项目公司。图中的投资结构已经运行完成。在该案中，投资人会希望在什么时候获得回报？ C 与 D 公司是基础建设公司，股东 B 公司从该两个公司分红需很久以后才能实现，因此， A 投资基金从 B 公司分红这一路径不能即时实现收益； A 投资基金通过转让 B 公司股权的方式实现收益，也需较长时间。一般投资人的意愿是定期取得收益，收益来源也就是劣后级的甲。

2、案件分析

问题1：甲公司每个季度按投资人投入资金年6%向管理人X公司打款，现甲公司要求X公司开具发票，X公司能否拒绝？

甲乙公司需要开具发票的目的是用作充当成本。如果甲乙公司的投资款是银行贷款，用于正常生产经营，所产生的贷款利息可以进行税前扣除，就可以少交税款了。但是甲乙公司此时能不能取得发票？因为甲乙公司的投资款不会进入到管理人X与Y公司的账户，而会进入投资人的账户。因此，管理人X与Y公司最终没有收到钱，当然也不会出具发票。那么什么情况下可以取得发票呢？

《发票管理办法》第三条：本法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。

第十九条：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。

管理人X公司收了甲公司的钱，但是并未为甲公司提供服务或者与甲公司存在购销关系。管理人Y公司与乙公司没有购销关系，但是却有为乙提供服务。

甲公司每个季度按投资人投入资金年6%向管理人X公司打款，但是甲公司与管理人X公司的法律关系相当于是赠与。管理人受赠所得，需承担25%的公司所得税，即使款项没有进入到自己的账户。对于甲公司来说，虽已汇款，却无法作为成本，因为并非汇入特定的符合企业所得税法中可以扣除的机构。因此，认定法律关系为赠与法律关系无法取得发票。

甲公司和管理人X公司是否存在法律关系？存在内部的法律关系。该案例中，资管计划、甲乙公司是基金份额的持有人，基金份额可以转让，但是在什么时间点转让，没有法律规定（除非合同中有约定）。如果资管计划将其持有A基金的份额转让给甲公司，甲公司需要支付款项。资管计划与甲公司签订了合同，约定10年后，资管计划将其持有A基金的份额转让给甲公司，但是甲公司现在就需要付款，该款项的性质是预付款。因此产生了购销关系，但是此时还不能开具开票。因为，发票开具的时间点与纳税义务发生时点吻合，纳税时点通过合同约定判断。

财税【2016】36号文第四十五条规定：增值税纳税义务、扣缴义务发生时间为纳税人从事金融商品转让的，为金融商品所有权转移的当天。

在该案例中，甲公司付款时，并非纳税义务的发生时点，因此此时也不能开具发票，也就没有纳税义务的产生。

对于所得税来说，所得税的纳税义务发生在什么时候呢？收入的确认是根据权责发生制来确认的，依据如下：

《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函〔2008〕875号）

一、除企业所得税法及实施条例另有规定外，企业销售收入的确认，必须遵循权责发生制原则和实质重于形式原则。

（一）企业销售商品同时满足下列条件的，应确认收入的实现：

1、商品销售合同已经签订，企业已将商品所有权相关的主要风险和报酬转移给购货方；

2、企业对已售出的商品既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有实施有效控制；

3、收入的金额能够可靠地计量；

4、已发生或将发生的销售方的成本能够可靠地核算。

（二）符合上款收入确认条件，采取下列商品销售方式的，应按以下规定确认收入实现时间：

2、销售商品采取预收款方式的，在发出商品时确认收入。

在本案例中，商品的所有权主要风险与报酬暂时并未转移（10年后才转移），也就不产生所得税的纳税义务，因此暂时无需开具发票。综上，增值税与所得税是否缴纳，考虑的因素都是纳税义务时点是否来临，如果纳税义务时点已经来临，那么收款方即应开具发票并缴纳税款。

问题2:乙公司每个季度按投资人投入资金年4%向管理人Y公司打款，现乙公司要求Y公司开具发票，Y公司能否拒绝？

对于乙公司来说，其付款给管理人Y公司，Y公司收取4%综合费用的内容包括管理费2%、托管费0.5%、银行费、登记费、业绩报酬等，剩余1.5%给了投资者。乙公司此时想要发票，管理费2%可不可以开发票呢？可以。那么0.5%的托管费呢？不能。因为该笔钱是付给托管银行的，托管银行具有开票义务。

对于剩余的1.5%能否要求开票？此时该1.5%没有特别指向的项目，包括投资人（因为合同中未明确），那么如何定性该1.5%呢？第一种情况，税务机关可能会认定该1.5%属于管理费的价外费用，即使是给予投资人，税务机关会认定这是管理人对于该费用的自由处分。第二种情况，资管计划持有基金份额的转让，甲公司由于自身原因只能付出6%，剩余的1.5%需要由第三方代其支付，预付款则可以达到7.5%。这其中，如果要付满10年的话，10年付出去的钱都无法作为成本，如果该10年都是盈利的，成本却无法扣除。10年之后如果不盈利了，那么也无法扣除了。

问题3：判断交易事项是否可以要求对方开具发票、所得税前扣除对于凭证的要求是什么？

国家税务总局关于发布《企业所得税税前扣除凭证管理办法》的公告（国家税务总局公告2018年第28号）      

企业在境内发生的支出项目属于增值税应税项目（以下简称“应税项目”）的，对方为已办理税务登记的增值税纳税人，其支出以发票（包括按照规定由税务机关代开的发票）作为税前扣除凭证；对方为依法无需办理税务登记的单位或者从事小额零星经营业务的个人，其支出以税务机关代开的发票或者收款凭证及内部凭证作为税前扣除凭证，收款凭证应载明收款单位名称、个人姓名及身份证号、支出项目、收款金额等相关信息。

小额零星经营业务的判断标准是个人从事应税项目经营业务的销售额不超过增值税相关政策规定的起征点。

税务总局对应税项目开具发票另有规定的，以规定的发票或者票据作为税前扣除凭证。

因此在股权转让实践中受让方是否可向转让方索要发票？不可以，因为不属于增值税应税事项。

二、有关类REITs的税收问题

1、案件介绍

在该类案例中，项目公司一般在原股东名下，原股东包括自然人、法人。项目公司的股权一般由基金持有，并且是完全持有。也就意味着原股东不能继续持有股权，需要转让股权。但是转让股权这一路径是否可行？

2、案件分析

该案件发生的时点在《个人所得税法》修订之前，如果发生在个税法修订后，转让股权之前需要先去税务局缴纳税款，再去办理变更登记。原股东在此时虽然可以转让股权，但是却不能大额交税（募集资金还没有收到）。即使是平价转让，根据下述法条，股权平价转让且没有正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。

国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（国家税务总局公告2014年第67号）

第十二条 符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低:

（一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的；

（二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；

（三）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的；

（四）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的；

（五）不具合理性的无偿让渡股权或股份；

（六）主管税务机关认定的其他情形。

国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（国家税务总局公告2014年第67号）第十一条：

符合下列情形之一的，主管税务机关可以核定股权转让收入:

（一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的；

（二）未按照规定期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；

（三）转让方无法提供或拒不提供股权转让收入的有关资料；

（四）其他应核定股权转让收入的情形。

对比新《个税法》第八条：

有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：

（一）个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额，且无正当理由；

（二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；

（三）个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。

税务机关依照前款规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并依法加收利息。

新《个税法》最大的修改之一即是纳税调整，与《企业所得税法》相对应。特别纳税调整的结果即补税加利息。那么有没有正当理由以避免特别纳税调整、实现低价转让股权呢？可以参考中华人民共和国个人所得税法实施条例（征求意见稿）：

中华人民共和国个人所得税法实施条例（征求意见稿）

第二十五条 个人所得税法第八条第一款第一项所称关联方，是指与个人有下列关联关系之一的个人、企业或者其他经济组织：

（一）夫妻、直系血亲、兄弟姐妹，以及其他抚养、赡养、扶养关系；

（二）资金、经营、购销等方面的直接或者间接控制关系；

（三）其他经济利益关系。

个人之间有前款第一项关联关系的，其中一方个人与企业或者其他组织存在前款第二项和第三项关联关系的，另一方个人与该企业或者其他组织构成关联方。

个人所得税法第八条第一款第一项所称独立交易原则，是指没有关联关系的交易各方，按照公平成交价格和营业常规进行业务往来遵循的原则。

实践中，如果可以找到正当理由，自然人股东转让股权是可以实现平价转让的。实务中，律师可以与当地税务机关沟通以了解其对于正当理由的认识。在前述案例中，原股东设计该架构的目的即融资，其事实上不会将项目公司的控制权转让给基金，在交易架构中会设置回购条款。设置交易架构的目的并非真正去买卖股权，主要为借贷提供的“担保”，税法上该架构称为名股实债。这样的架构是否属于“正当理由”？实践中，存在认定不一的情况，有的税务机关认可，也有的税务机关不认可。个人认为，涉及到名股实债业务，对于个人所得税的部分，税务机关在认定“正当理由”时可能会采相对宽泛的认定；对于法人股东来说，其低价转让股权的，会不会进行纳税调整？正常情况下，如果转让方与受让方没有税差，税务机关是不会关注的。除非有税差、税收优惠，税务机关才会进行纳税调整。

问题1：公司分立，分拆出项目公司，涉及哪些税？

在上述案例中，房地产开发公司名下有3处资产。经过考量，办公楼和商场不适合作为项目公司。要将酒店作为项目资产的话，需要将办公楼和商场“剥离”，一种方式是将办公楼和酒店转出，另一种是公司分立，分拆出项目公司。公司分立，分拆出项目公司，涉及哪些税？

（1）增值税

对于增值税来说，根据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第（二）项有关不征收增值税项目是：

在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为（TOGC规则——持续经营前提下的业务转让 transfer of a business as a going concern）。但是，该案中房地产开发公司可能不适用这一规定。

（2）土地增值税

对于土地增值税，将酒店分立出来是不用缴纳该税款的。依据是《财政部、税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税〔2018〕57号）

二、按照法律规定或者合同约定，两个或两个以上企业合并为一个企业，且原企业投资主体存续的，对原企业将房地产转移、变更到合并后的企业，暂不征土地增值税。

三、按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将房地产转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税。

四、单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。

八、本通知所称不改变原企业投资主体、投资主体相同，是指企业改制重组前后出资人不发生变动，出资人的出资比例可以发生变动；投资主体存续，是指原企业出资人必须存在于改制重组后的企业，出资人的出资比例可以发生变动。

但是，由于该公司是房地产开发公司，因此还是需要交土地增值税的。土地增值税的金额一般都不会太低。有观点认为，此时不进行土地增值税的清算，进行该税种的预缴，但是该预缴的金额也是很大的。

（3）契税

对于契税来说，将酒店分立出来一般是不需要缴纳该税种的，依据是《财政部、税务总局关于继续支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2018〕17号）：

六、资产划转

同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。

母公司以土地、房屋权属向其全资子公司增资，视同划转，免征契税。

七、债权转股权

经国务院批准实施债权转股权的企业，对债权转股权后新设立的公司承受原企业的土地、房屋权属，免征契税。

但是该公司是房地产开发企业，因此还是需要缴纳契税的。

（4）企业所得税

对于企业所得税来说，分立的情况按照财税〔2009〕第59号文有关特殊性处理的规定，需要12个月经营和权益的持续性。

实践中，项目公司股权不可能连续12个月由基金持有，因此一般不适用特殊性处理的规定，需要缴纳的企业所得税的数额是很大的。

问题2:新设项目公司，以房地投资入股，涉及哪些税？

如果将房地产投资入股到新的公司，此时也会涉及增值税、土地增值税（房地产企业要交、其他企业没有）、契税（房地产企业要交）、企业所得税（国税总局，非货币性资产投资按公允价值）。

问题3:资产划转进入项目公司，涉及哪些税？

（1）增值税

对于增值税，资产划转的行为是否属于〔2016〕第36号文有关不增收增值税的项目之一、划转是否属于“置换”？这是需要税务机关在实践中进行认定的。

（2）土地增值税

对于土地增值税，根据《重庆市地方税务局关于土地增值税若干政策执行问题的公告》（重庆市地方税务局公告2014年第9号）有关无偿划转房地产有关规定：

（一）同一投资主体划转

同一投资主体内部所属企业之间无偿划转（调拨）房地产，不征收土地增值税。“同一投资主体内部所属企业之间”是指母公司与其全资子公司之间；同一公司所属全资子公司之间；自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间。

（二）行政性调整划转

经县级以上人民政府或国有资产管理部门批准，按照国有产权无偿划转的相关规定，国有企业、事业单位、国家机关之间无偿划转房地产不征收土地增值税。

划转的行为是不需要缴纳土地增值税的。但是实务中，还是要具体考量的。

（3）契税

对于契税，划转的行为是免契税的，但是对于房地产企业却是不免的。

（4）所得税

对于所得税，根据《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号）有关关于股权、资产划转的规定：

对100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以选择按以下规定进行特殊性税务处理：

1、划出方企业和划入方企业均不确认所得；

2、划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础，以被划转股权或资产的原账面净值确定；

3、划入方企业取得的被划转资产，应按其原账面净值计算折旧扣除。

因为公司的性质属于房地产开发企业，在实务中，诸多涉税事项均无法免除。那么该公司作为房地产开发公司的作用已经完成后，是否能够通过变更为非房地产开发企业以达到少交税款的目的？从法律上来看是可以的。该种情况下，分立的过程即不涉及增值税、土增税，契税也可以享受优惠。但是，这一路径在实务中，税务机关一般是不予认可的。

在案例中，项目公司不是房地产开发企业，其有多项资产欲转出。该资产的初始价值十分低，现今价值十分高。由于通过“分立”的方式，其仍需对原公司承担连带责任。因此，实践中分立的方式一般不被采用。如果通过投资入股的方式，但是由于需要承担较多增值税，因此这一路径一般不被采取。

如果通过划转的方式，对于增值税来说，划转是否属于置换的一种，这是一个有待研究的问题。对于土地增值税来说，财政部、国税总局的发文并未对划转进行规定（除了《重庆市地方税务局关于土地增值税若干政策执行问题的公告》规定同一投资主体内部所属企业之间无偿划转（调拨）房地产，不征收土地增值税）。“划转”这一方式主要适用于国有企业，民营企业一般是无法适用的。

另外一种路径：通过私募增资，大幅度稀释原股东股权的比例，原股东再以较低的价格卖出其股权。对于这一路径，有的税务机关认为：如果原股东拥有40%的股权，减资20%，继续留在公司做股东，那么即按照注册资本减资。如果原股东彻底退出，那么按照实际价值以退出。转让股权需要正当理由才能少交税，减资也无法解决以较低价格转让股权以少交税款的目标。

以上均是重组的方式，对于非重组的方式，即直接买过来。这一过程仍然涉及到增值税、土增税、契税等。在该过程中，如果能将土增税相对降低，这一路径即存在操作的可能性。最简单的方式即将其出售，让价格足够低即可少交税款，但这又涉及到纳税调整的问题。作为律师们可以从法律关系中找到正当理由，这是律师的优势。在实务中，对于定价的问题，定价是否符合公允价、与无关联的第三方交易时，定价是否一致、如果定价并未符合独立交易原则，是否具有特殊原因，律师在该过程中就是去找到该特殊原因，而不是掩盖相关关联关系。前述内容即试图通过交易架构的搭建掩盖关联关系，并未就该笔交易进行关联申报，这也是有法律后果的。

从律师的视角来看，很可能会试图去构建一种虚假的交易关系，但是这种虚假的交易关系迟早会被发现。这个时候，律师的价值即在于寻找“正当理由”。如转让定价的方法中，哪些特殊性使得定价与正常的定价存在差异、为什么与同期企业相比，自身的成本过高等，这些即是正当理由。实践中，律师对于税收法律关系、对于案件发展方向的把控是具有一定竞争力的。

三、有关穿透问题

1、案例介绍

很多私募股权投资是通过有限合伙进行的，LP可能是公司、合伙企业、自然人。如果公司作为LP，很可能会涉及双重征税的问题，即自然人交20%的个人所得税，公司交25%的企业所得税。在案例中，公司作为LP从有限合伙取得的收入主要是两部分：股息红利以及转让股权的所得。公司直接进行投资的话，是可以享受免税优惠的。但是本案的该过程中过渡了一层有限合伙，那么是否可以穿透该有限合伙？也即，公司从有限合伙获得股息红利，能不能穿透该有限合伙？这是实务界一直都在讨论的问题。

2、案例分析

《关于创业投资企业和天使投资个人有关税收政策的通知》（财税〔2018〕55号）规定：

（二）有限合伙制创业投资企业（以下简称合伙创投企业）采取股权投资方式直接投资于初创科技型企业满2年的，该合伙创投企业的合伙人分别按以下方式处理：

1、法人合伙人可以按照对初创科技型企业投资额的70%抵扣法人合伙人从合伙创投企业分得的所得；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣；

2、个人合伙人可以按照对初创科技型企业投资额的70%抵扣个人合伙人从合伙创投企业分得的经营所得；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。

从合伙创投企业获得收益的来源是股息红利和转让所得两个方面。实践层面，在创投企业发展的前期获得股息红利是不太可能的，一般是在最后退出时获得收益。但是在理论层面，股息红利与转让所得该两种收益都是存在的。假设获得股息红利后想进行抵扣，由于法人股东对于股息是可以免税的，此时，能否抵扣变得没有意义，只有在不免的情况下，抵扣才有意义。而只有穿透有限合伙，法人股东才能免税。因此，对于穿透问题，应该保持谨慎。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

 

供稿：上海律协基金业务研究委员会

执笔：李凌雯  上海市协力律师事务所