论虚拟角色商品化权的保护

2013年第10期    作者: 陈绍娟​    阅读 10,269 次

　商品社会中，商品化权因含有巨大的商业利益而导致了越来越多的纠纷。于权利人而言一方面需要全方位地寻求法律保护，使相关权利归于自己；另一方面在对外授权时应准备一份严谨的许可合同，减少不必要的纠纷和损失。

        一件普通的T恤不能吸引消费者，但如果在T恤上印上大众喜闻乐见的动漫形象，可能就会让消费者毫不犹豫地买单。一部电视剧走红不久之后市场上就出现了印着剧中角色照片的玩具、笔记本等用品。《江南style》火了，很多广告中就出现了鸟叔的动漫形象。随着商品经济的发展，越来越多的人开始关注这样一种基于知名度、美誉度而潜在的商业价值的权利，这就是商品化权。

　　 一、虚拟角色商品化的定义、起源

　　广义的角色包括虚拟角色和真人角色。虚拟角色指虚构的、现实生活中不存在的形象，其主要来源于文学作品、美术作品、影视作品等创作。虚拟角色又可以分为虚拟的人物和虚拟的非人形象。虚拟的人物例如柯南、哈利波特等；虚拟的非人形象例如米老鼠、犬夜叉等。虚拟角色区别于真人角色，真人角色是指现实生活中真实存在的人物，例如姚明、奥巴马等。

　　“商品化”的概念最初是日本人从英文“merchan-dising”翻译而来。世界知识产权组织（WIPO）于1994年出具的《角色商品化权报告》中将角色商品化定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。简单来说，虚拟角色商品化就是将虚拟角色的重要特征或元素用于产品或服务的使用或开发，以此激发消费者的购买欲。商品化权作为无形财产领域出现的一种权利形态，是一种新型的知识产权。

　　虚拟角色商品化始于美国迪士尼公司。Walt Disney创造了米老鼠的形象，在米老鼠成名不久，一个家具商人花300美元换取了把米老鼠形象印在自己公司写字台上的权利。这300美元是迪士尼公司收到的第一笔授权费，这笔生意也让迪士尼发明了品牌授权和迪士尼主题乐园这两种生意模式。到了20世纪七八十年代，影视作品中角色形象的开发已经铺天盖地，并取得了巨大的商业利益。

　　在中国，老上海三十年代的日历上印上胡蝶等明星的照片进行出售的行为，笔者认为也属于一种真人角色的商品化行为。不过本土虚拟角色的商品化起步则比较晚。八十年代随着中国动漫业的发展，出现了一批家喻户晓的动漫形象，如黑猫警长、葫芦娃等，但这些形象除了在电影或电视中展现之外，并没有进行商业化的运作。随着迪士尼、三丽鸥等一批国外公司携着旗下大批动漫形象进入中国，本土的虚拟角色商品化也轰轰烈烈地发展起来。值得欣喜的是，国内的一些机构越来越重视角色形象的商业开发，且已经取得了不俗的成绩，比如喜羊羊、灰太狼以及舒克和贝塔等等系列形象。

　　 二、虚拟角色商品化权的保护

        在将虚拟角色进行大规模的市场推广或授权之前，虚拟角色的权利人首先应获得法律承认的相应权利，否则当市场上出现模仿者时则无法通过法律手段主张权利并获得救济。但在现有法律体系下，没有一个专门的法律对商品化权进行保护，也没有相应的国际条约，很多权利人在权利的保护上存在诸多困惑。笔者认为若将虚拟角色分解为角色姓名、形象、外形、声音等要素并分别通过不同的法律进行保护不失为一个解决之道。

   （一）通过《著作权法》进行保护

　　广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力）诉北京某公司侵犯著作权纠纷一案中，北京市朝阳区人民法院经审理认为：“原创动力公司本案主张权利的喜羊羊、美羊羊卡通形象及‘喜羊羊与灰太狼’美术字属于我国《著作权法》上的美术作品。根据原创动力公司系动画片《喜羊羊与灰太狼》制片者的身份以及上述作品著作权登记证书载明的内容，在无相反证据的情况下，可以认定原创动力公司享有喜羊羊、美羊羊卡通形象及‘喜羊羊与灰太狼’美术作品的著作财产权，并依法受法律保护。”上述判例中，法院肯定了卡通形象以及美术字的片名属于美术作品。而美术作品的保护则有法可依。因此，笔者建议虚拟角色的权利人将虚拟角色的形象进行著作权登记。若有人擅自使用其形象，则以《著作权法》为依据进行权利主张。

　　上述案例中，美术字的“喜羊羊和灰太狼”被认定为美术作品而获得著作权保护，但虚拟角色的名字本身则不能取得著作权。在丹乔有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等一案中，北京市第一中级人民法院认为：“作为人物名称的‘007’文字无法表达思想和感情，且‘007’文字的表达方式并不属于丹乔公司所独立创作，故人物角色名称‘007’并不构成《著作权法》意义上的作品，即使丹乔公司对007系列电影享有著作权，亦不对007的角色名称享有著作权。”

        （二）通过《商标法》进行保护

        2001年由赵本山主演并担任制片人的电视剧《刘老根》播出后，在观众中引起了很大反响。随着电视剧的热播，市场上出现了形形色色的“刘老根”，例如“刘老根啤酒”、“刘老根饭店”、“刘老根辣酱”等等不一而足。而等赵本山意识到“刘老根”三个字存在着巨大的商机时，其已经在多个类别上被其他人申请了商标注册，以至于很多法律专家给赵本山支招如何撤销上述已被注册的商标。2011年，北京市高级人民法院的一个案例无疑打开了一扇大门。这是另一起丹乔有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等的案件。法院在判决书中认为：“根据丹乔公司提交的证据可以认定在被异议商标申请注册之前，‘007’、‘JAMES BOND’作为丹乔公司‘007’系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，‘007’、‘JAMES BOND’作为‘007’系列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。”该案与北京市第一中级人民法院的(2012)一中知行初字第287号案件都对角色名称所涉及的权利做了认定，出现了丹乔公司一胜一败两个截然不同的结果。仔细分析，其实并不矛盾。法院的审理思路非常清晰，即角色的名称不能作为作品受著作权保护，但可作为在先权利得到保护。

        权利人将角色的姓名进行商标注册，可以取得专用权，而且该专用权弥补了著作权保护期限的不足，可以通过续展而拥有长期的保护。不过因中国《商标法》的限制，没有显著性的角色姓名将无法通过注册。这就要求在给角色取名时要预先考虑周全。

　　实践中也有一些角色的形象被注册成了图形商标，这是对角色形象进行保护的另一种途径。

        （三）通过《专利法》进行保护

        某些权利人可能会将虚拟角色形象授权给制造玩具的厂商，进行二维或者三维的再生产。这种情况下权利人可以依据《专利法》的规定申请外观设计专利，以此来阻却模仿者。

        （四）通过《反不正当竞争法》进行保护

        《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”笔者认为对于知名的虚拟角色形象，若未申请著作权登记或商标权注册，也可以利用上述《反不正当竞争法》寻求救济。

　　不过，从反不正当竞争的角度进行法律保护的案例比较鲜见，在司法实践中也存在诸多限制。比较有名的案例是赵继康与曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争纠纷一案。原告赵继康以及王公浦创作了电影文学剧本《五朵金花》，作品署名为季康、公浦。该剧本被拍摄成同名电影并于1959年公映。1983年被告曲靖卷烟厂以“五朵金花”为名向国家商标局申请香烟商标注册。原告赵继康认为被告曲靖卷烟厂未经二位作者的同意，擅自将“五朵金花”作为香烟商标使用，利用《五朵金花》的知名度进行牟利，侵犯了原告的著作权，并构成不正当竞争。但最终赵继康的主张并未得到法院的认可。云南省高级人民法院在判决中认定：“根据我国《反不正当竞争法》的规定，确定不正当竞争行为要以纠纷双方均为从事商品经营或赢利性服务的经营者为前提。而本案原告并非经营者，且双方并不同处于同类商业经营领域。被告生产的香烟所用的注册商标与原告的电影文学剧本名称虽然相同，但两个相同的名称下的内容却各不相干。本案纠纷不属于我国《反不正当竞争法》调整的范畴，原告主张被告的行为构成不正当竞争不能成立。”

   （五）通过其他法律进行保护

   对于虚拟人物的形象，如小龙女等，还可视不同情况通过演员的肖像权、名誉权等人格权进行保护。

　　 三、商品化权许可合同

　　笔者曾参与数十份商品化权许可合同的谈判，合同的许可方包括一些国际知名且有丰富授权经验的影视公司。根据笔者的经验，作为被许可方，签署许可合同之前应查验许可方的权利证明材料，确定许可方是否有权签署。此处所述的权利证书，主要指著作权登记证书（包括但不限于影视作品的登记证及美术作品的登记证等）、商标注册证、法院生效判决（主要针对有确认权利归属内容的判决书）、仲裁庭生效裁决等。有一些外国的权利人并非自己直接许可，而是通过在香港或大陆的代理公司进行操作。这种情况下需要查验他们的授权链是否完整，以及是否有转授权的明确规定。

　　权利核查无瑕疵后，双方将进入合同条款的洽谈阶段。一份完整的商品化权许可合同一般包括以下内容：许可方和被许可方、授予的权利、授权类型、授权期限、授权产品、授权区域、经销渠道、许可费率及支付方式、上架日期、销售日、抛售期、批准、知识产权、授权产品质量标准、推广、保险、审计以及其他一般合同所具备的条款。

　　需要注意的是，在合同签署的同时，作为被许可方，应要求许可方再单独出具一份授权证明书。这是因为被许可方在授权产品制造销售过程中可能会受到工商、质监等部门的质询，要求提供合法生产或销售的证据。但许可合同涉及到保密内容出具不太方便，在此种情形下，授权证明书能便捷地说明情况。●