机缘巧合，近两年先后代理了三起以国有企业为被诉对象的缔约过失责任纠纷 案件，两起诉讼，一起仲裁。三起案件中对方从不同的角度向国有企业发起诉讼，要求国有企业承担缔约过失责任。

在诚品上海公司诉上海中心缔约过失责任纠纷一案中，我们碰到了管辖的问题。现将有关问题进行陈述并加以分析，并将笔者在本案中一些代理心得与大家分享。

【基本案情】

2013年6月18日，案外人诚品生活股份有限公司（以下简称诚品生活公司）与上海中心大厦建设发展有限公司（以下简称上海中心）签订了《上海中心大厦预租意向书》（以下简称《预租意向书》），拟承租上海中心大厦物业开设诚品生活上海中心店。该《预租意向书》中详细约定了包括租赁物业的坐落、面积、租赁期限、租金标准、经营要求等 在内的基本条款，并约定在《预租意向 书》签署后双方应在一定期限内按照《预租意向书》所确定的基本条款来确定《上 海市房屋租赁合同（商品房预租）》（以 下简称《预租合同》）文本并正式签约。

《预租意向书》中约定了将相关争议提交上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲 裁的条款。之后，诚品生活公司依《预 租意向书》的约定，于2013年9月24 日在上海设立了关联企业原告诚品上海 公司（以下简称诚品上海公司）以推进后续租赁事宜。

2019年，诚品上海公司以缔约过失责任纠纷为案由向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求上海中心赔偿损失人民币109,270,155.39元。诚品上海公司诉称：其与上海中心公司就《预租合 同》的定稿、签署及具体履行事项进行多次沟通、协调和磋商，双方于2016年 4月10日确认了《预租合同》的所有条款，诚品上海公司先行签署了《预租合同》。之后，上海中心未签署《预租合同》。 2017年3月6日，上海中心公司发出《通知书》，要求解除《预租意向书》。诚品上海公司复函不同意解除《预租意向书》。此后，上海中心向上海国际经济贸易仲裁委员会提起解除《预租意向书》的仲裁请求，诚品上海公司对上海中心公司提起继续履行《预租合同》的仲裁请求。2019年8月14日，上海国际经济贸易仲裁委员会裁定驳回诚品上海公司的仲裁请求，并认定《预租合同》未成立。诚品上海公司认为，基于《预租意向书》和《预租合同》的定稿文本， 以及双方多年来就上海中心项目实质工作不断推进的事实，诚品上海公司对《预租合同》的最终成立具有合理的信赖依据和基础。现《预租合同》未成立系上 海中心公司所致。诚品上海公司遂起诉, 要求上海中心公司对《预租合同》未完成缔约以使诚品上海公司遭受的全部损失承担赔偿责任。

《预租合同》约定：“甲、乙双方在 履行本合同过程中发生争议，应通过协 商解决；无法于30日天内或双方另行商 定的时间内解决的，双方同意提交上海 国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲 裁中心）仲裁。”

收到起诉材料后，本所接受上海中心的委托，指派笔者和另外一名律师代 理本案。我们研究了案情，向法院提出了管辖异议。我们认为本案应由上海贸仲受理，要求法院裁定驳回诚品上海公司的起诉。

【核心焦点】

诚品上海公司系因《预租合同》未成立而要求上海中心对合同未成立承担缔约过失责任提起本案诉讼。《预租合同》中虽订立了仲裁条款，但《预租合同》并未成立，仲裁条款能否适用是本案核心焦点。

【代理思路】

《最高人民法院关于适用〈中华人 民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以 下简称《仲裁司法解释》）第十条第二款 之规定：“当事人在订立合同时就争议达 成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁 协议的效力。”这个规定被视为仲裁条款 “独立性”的规定，但是不是说合同未成立，合同中的仲裁条款都不受影响呢？ 事实上这种情况实践中还有很多争议的。我们可以从诚品上海公司的抗辩意 见中发现争议所在。

一、诚品上海公司抗辩一：《仲裁司 法解释》中所称仲裁协议应该是双方当 事人在订立合同时另行就争议达成的仲 裁协议或条款，而除了《预租合同》之外，双方并没有就争议有达成仲裁条款 或仲裁协议，所以《预租合同》中仲裁条款不发生效力。

对此，我们认为：仲裁协议（条款） 成立应当具备三个要素：一是请求仲裁 的意思表示；二是仲裁事项；三是选定 的仲裁委员会。具体到本案，双方当事人对于争议纠纷是否有请求仲裁的意思 表示是决定本案的关键要素。从双方当事人的行为看，双方就争议事项进行仲 裁是有明确的意思表示的，具体表现在:

1.双方通过不同的方式认可了系争 合同中的仲裁条款。诚品上海公司在起诉状中认可其巳 经在《预租合同》上用印，同意《预租合同》的所有条款（包括仲裁条款）表 明对系争合同所有条款没有异议。而上海中心也对《预租合同》中的仲裁条款 没有异议，同意受其约束。据此，双方通过不同的方式达成了仲裁条款。

2.诚品上海公司曾就《预租合同》 主动向上海贸仲提起仲裁申请，上海中心对于该案由仲裁机构受理并审理也未提出异议，表明双方就《预租合同》争议提交仲裁达成一致。

3.从系争物业租赁的《预租意向书》来看，双方就系争物业纠纷确定的争解决方式一直是由仲裁管辖。

与涉案《预租合同》相关的《预租意向书》明确约定因意向书或《预租合同》引起的或与意向书或《预租合同》有关的任何争议，均应提交上海贸仲进行仲裁。因此，本案争议与《预租合同》有关，应提交仲裁。

据此，《预租合同》虽然未成立，但不影响《预组合同》中仲裁条款的效力。 因此，本案应按照《预租合同》中确定的仲裁条款由上海贸仲仲裁管辖。

二、诚品上海公司抗辩二：《预租合同》中的仲裁条款只针对《预租合同》成立后的履行过程中的争议，不包括因《预租合同》未成立而产生的争议。本案系缔约过失赔偿争议，不属于仲裁条款约定的争议事项。

对此，我们反驳认为：

1.  诚品上海公司所谓仲裁条款只适 用于巳生效合同履行相关争议与其提起的另案仲裁请求是自相矛盾的。诚品上 海公司在另案仲裁中提出的仲裁请求第一项是“请求确认系争合同成立并生 效”。换言之，当时，诚品上海公司在《预租合同》效力未定的情况下，仍然选择适用《预租合同》中的仲裁条款，可见，其本身也认可系争合同中的仲裁条款不 仅仅及于合同履行争议，还及于合同效力的争议。如果按照诚品上海公司的思路，在《预租合同》效力未定的情况下，就不应当就效力争议提起仲裁，而应当向法院起诉，要求先确认效力后再由上 海贸仲管辖生效合同的履行纠纷。、

2.  在诚品上海公司提起的仲裁案裁决后，诚品上海公司不仅没有以仲裁事项超出仲裁协议范围提出撤销仲裁裁决，还向上海中心返还了占用的案涉场 地，表明诚品上海公司认可仲裁裁决的效力。

3.  基于双方已在仲裁案件中针对 《预租合同》项下的合同争议达成了仲裁协议，根据《仲裁法司法解释》第二 条规定：“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、 转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”

综上，诚品上海公司认为本案争议不属于《预租合同》仲裁条款所指仲裁事项的理由完全不成立。

【裁判结果】

上海市第一中级人民法院于2019 年11月11日作出（2019）沪01民初 285号民事裁定：驳回诚品上海公司的 起诉。

一审裁定后，诚品上海公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院于2019年12月31日作 出（2019）沪民终533号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。

【借鉴意义】

双方当事人对于争议纠纷是否有请求仲裁的意思表示是决定本案的关键要素。就此问题，应从形式标准和实质标准两方面进行综合判断。

【延伸问题】

本案中合同在形式上没有成立，如果合同在形式上成立，但当事人以合同中的签名或盖章系伪造为由，对其中的仲 裁条款提出异议，仲裁条款的效力又如何认定？

实践中，对合同上的签名或盖章进 行真实性审查，一般认定为属于对案件实体范畴。根据《仲裁法司法解释》第 二条“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、 转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定，签名或盖章的真实性涉及合同效力问题，属于仲裁事项，而非仲裁协议效力的审查事项，两者有着本质的区别。