新规下融资租赁业务中转租赁的合规性探究

2021年第01期    作者:张伟华 孙启明    阅读 8,962 次

融资租赁业务是与实体经济结合最紧密的金融服务业之一，在融资租赁业发达的地区，融资租赁公司设计了多种不同的融资租赁方式以满足市场的需要。在具体实践中，租赁公司为了租赁物的灵活运用以及资金融通等目的设计出转租赁这一模式，在2020年《融资租赁公司监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）施行后，租赁公司可否继续进行转租赁业务在业内引起了较为热烈的讨论，部分从业者认为《暂行办法》并未否定转租赁业务的合法性，而部分从业者则持相反的意见。

根据《合同法》第237条或者《民法典》第735条之规定，融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。一般认为融资租赁关系中主要包含买卖合同引起的所有权移转以及租赁合同多种法律关系，具备“融物”“融资”双重属性。

一、转租赁的形式

转租赁具体含义指什么呢？在《暂行办法》第21条“融资租赁公司对转租赁等形式的融资租赁资产应当分别管理，单独建账。转租赁应当经出租人同意”；2013年的《融资租赁企业监督管理办法》（以下简称《管理办法》）第8条“融资租赁企业可以在符合有关法律、法规及规章规定的条件下采取直接租赁、转租赁、售后回租、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等形式开展融资租赁业务”；第16条“融资租赁企业对委托租赁、转租赁的资产应当分别管理，单独建账”等规范融资租赁公司的条文中均提及了转租赁。

转租赁的详细定义在2000年中国银行颁布的《金融租赁公司管理办法》中表述为“转租赁业务是指以同一物件为标的物的多次融资租赁业务。在转租赁业务中，上一租赁合同的承租人同时又是下一租赁合同的出租人，称为转租人。转租人从其他出租人处租入租赁物件再转租给第三人，转租人以收取租金差为目的的租赁形式。租赁物品的所有权归第一出租人”。但是在后续的多次修订中，该定义均未再次出现，而且不论是《管理办法》还是《暂行办法》也实际并没有给出针对这类特殊业务的定义性条款。

在实践中，转租赁主要包含两种方式。一种是“中介型转租赁”，即出租人取得租赁物的所有权后，出租给第一承租人（即转租人），并授权其转租给最终承租人；第二种方式则是“回租型转租赁”。回租型转租赁也是我国融资租赁业务中比较传统的一项融租方式，转租人在购得租赁物后，出租给最终承租人，再将租赁物的所有权以售后回租的方式让与给出租人（如图1）；

或者转租人将融资租赁法律关系中购买租赁物的买卖合同转让给第三人，由该第三人作为租赁物的出租人，转租人再从该第三人手中租回租赁物，并转租给最终承租人（如图2）。

中介型转租赁一般多适用于三种情形：

一是最终承租人资信较差或者出租人不看好市场前景等原因担心最终承租人违约、拖欠租金而不愿意提供融资租赁，因此可以依据转租赁模式来引入资质好的转租人来促成交易。

二是出租人担心由于各种风险原因使得其失去对租赁物的有效监管，从而通过转租赁引入容易监控租赁合同实施的转租人。

三是转租人以特定目的加入融资租赁关系中，比如最终承租人通过转租赁业务加强对其子公司的控制。

回租型转租赁一般也多适用于三种情况：

一是转租人自身资金实力不足，购买设备出租给承租人后，没有多余资金来进行更多的融资租赁业务，利用转租赁可以同时实现资金的回收以及租赁物的流通（如图1）。

二是一些附属于设备厂商的租赁公司开展租赁业务的目的之一是为了推广厂商的设备，那么当其资金流转发生困难时，将设备通过回租方式转让给其他租赁公司或金融机构以实现资金融通（如图3）。

三是从新出租人的角度来说，如果自身资金充足，可以通过购入其他租赁公司的租赁资产来快速实现业务扩张，取得获利机会。这种方式中，转租人是融资租赁公司，信用可靠，经济风险较小。

二、转租赁中的法律关系

 （一）中介型转租赁的法律关系

在中介型转租赁中一般至少包含两段法律关系。

首先，出租人与转租人之间的法律关系一般会被认为属于融资租赁关系，而在转租人与最终承租人之间的关系，笔者认为属于一般的租赁关系。因为两者实际上只发生转租人向最终承租人转租租赁物这一事实，所以根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《融资租赁司法解释》）第1条之规定：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应当按照其实际构成的法律关系处理。”在转租人与最终承租人之间的法律关系更符合《合同法》《民法典》中对于租赁合同的定义，所以笔者认为两者仅为一般的租赁关系。

如果孤立分析中介型转租赁中的法律关系，融资租赁合同中的出租人以及转租赁合同中的最终承租人均作出了某种意义上的让步，前者允许转租人将设备转租，而最终承租人同意向无设备所有权的转租人交付租金。之所以能最终实现融资租赁的效果，也是因为转租赁交易有着融资租赁合同与转租赁合同联系紧密、互为条件的特点。

（二）回租型转租赁的法律关系

在回租型转租赁中，同样也至少存在两段法律关系，即转租人与出租人之间的法律关系以及转租人与最终承租人之间的法律关系。

转租人将租赁物以售后回租的方式出卖给出租人，根据最高法院的案例（（1999）经终字第410号）的意见：“融资回租赁是融资租赁的一种特殊形式，其特殊性在于出卖人与承租人为同一人，这一点并不影响融资回租赁作为融资租赁的一种形式，它同样具有融资租赁的法律特点，仍应适用关于融资租赁的法律来调整各当事人之间的关系。”以及《融资租赁司法解释》第2条规定：“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”所以应是以售后回租的方式形成的融资租赁关系。

转租人与最终承租人之间的关系则需要根据实际情况讨论。如果转租人是融资租赁公司，其先与最终承租人达成融资租赁关系，再与出租人进行售后回租，那么在这种情况下回租型转租赁是由两段融资租赁关系组成（如图1）。

而如果转租人是任意主体，但其在实际交易中先于出租人购买了租赁物，转租人再与出租人进行售后回租，由出租人取得租赁物所有权，转租人最后转租给最终承租人，由此也可达成转租赁的法律效果。此时转租人与最终承租人的关系，如前文所述，应当属于一般的租赁关系（如图2）。

三、转租赁是否存在合规风险

如果转租人为无融资租赁业务资格的一般主体，此时，融资租赁公司一般仅担任出租人，融资租赁公司根据相关监管法规做好合规审查，大概率可以避免法律风险。因为此时实施转租赁行为的为一般主体，不受《暂行办法》的规制，而且一般主体为承租人的售后回租中融资租赁公司只是担任出租人，并不会因为介入了转租赁的业务模式而引发合规风险。从这个角度来说，中介型转租赁和回租型转租赁都是被准许的，转租人限于一般主体。

需要探讨的问题在于融资租赁公司是否可以继续充当转租人。或者说，是在融资租赁关系中担任承租人。有一些从业者认为融资租赁公司进行上述操作存在合规风险。理由是：首先，《暂行办法》第5条中并没有准许融资租赁公司以承租人从事融资租赁业务，第5条本身也没有肯定性的兜底条款；其次，融资租赁公司担任转租人的回转型租赁可能违反《暂行办法》第8条中禁止同业拆借的规定。笔者认为上述观点是有待商榷的。

2000年中国人民银行颁布的《金融租赁管理办法》较早地将转租赁主要定义为租赁公司作为转租人从事融资租赁业务的情况，在后续由银监会（已撤销）进行的修订中均将关于转租赁定义的内容和列举的多种融资租赁业务形式的内容予以删除。同样的，商务部2013年颁布的《管理办法》第8条本身是以列举方式指出了多种融资租赁业务形式，2020年银保监会颁布的《暂行办法》同样删除了该列举的内容。但是从银保监会负责人的态度来看，其实这种修订方式是将多种融资租赁形式整合概括而不是否定了以前法规中所列举的多种形式。笔者认为，这种整合概括的模糊化处理有利于在实践中开拓更多的融资租赁形式。从《暂行办法》的颁布目的出发，该法规关键的任务就是要引导融资租赁公司专注主业，回归本源，即融资租赁公司应当将更多精力和资源放在融资租赁业务上，为此也规定了融资租赁资产的最低比重。如果融资租赁公司不能担任转租人，相当于去掉了很大一部分的转租赁业务，与《暂行办法》所追求的目的背道而驰。

从条文出发来看，《暂行办法》第1条、第2条明确其规范的对象是融资租赁公司。如果融资租赁公司不能再担任转租人，只能在融资租赁关系中担任出租人的话，那么《暂行办法》第21条的规定就丧失了部分的意义。其后半段指出“转租赁需要出租人同意”，该内容显然是起到提示转租人的作用。如果融资租赁公司在融资租赁关系中只能充当出租人，那该内容一定程度上就丧失了绝大部分意义。因为第21条总不能超越《暂行办法》所限定的规范对象，去规范融资租赁业务中非融资租赁企业的一方。

对比《管理办法》与《暂行办法》可以发现，《管理办法》第9条相比较于《暂行办法》第5条，除了列举的业务略有不同外，多出“经审批部门批准的其他业务”这一兜底性质的条款。《管理办法》第10条较于《暂行办法》第8条，《暂行办法》在《管理办法》的基础上扩大了禁止从事的业务范围。

对比前后条文可以发现，反对者主要的反对意见其实并不完善。根据前文的论述，转租赁这一业务形式已被整合进融资租赁业务，不再单独列举了，那就意味着在没有官方明确何种转租赁形式是不被准许之前，过往既有实践所创造出的转租赁形式都是被一同整合进融资租赁业务当中去了。

另外，《暂行办法》准许的业务范围删除了《管理办法》中“租赁交易担保”和“向第三方机构转让应收账款”，增设了“转让与受让融资租赁或租赁资产”“固定收益类证券投资业务”。显而易见的是，不论前文列举的何种转租赁形式都不属于上述两种被删除的业务，那么从准许业务范围方面看，转租赁业务也并没有被删除或更改。

上述观点主要针对融资租赁公司担任转租人时开展转租赁业务的合规性，对于融资租赁公司之间产生售后回租关系的回租型转租赁，尤其是融资租赁公司之间的售后回租如何认定、是否合规，是需要进一步探讨的。

在银保监会与商务部的过往惩处案例中以及各级人民法院的判例中鲜有融资租赁公司之间从事售后回租而被惩罚或引起诉讼的实例，所以某种程度上意味着这种形式的售后回租是合规的。

根据《融资租赁司法解释》，在法律上售后回租属于融资租赁法律关系，具有“融物”与“融资”的属性。而在实践中，普遍会认为售后回租的主要目的是融资，毕竟售后回租的租赁物相当于只是从承租人手中到了出租人处流转了一圈又回到承租人手里，但不可否认的是，从法律意义上讲，租赁物的所有权已经发生了转移，尽管在该段融资租赁关系中，可能对租赁物的使用权没有明显的影响。但是在其他方面，尤其是资产计算、租赁物的处置等方面已经根本地发生了变化。所以笔者认为，融资租赁公司之间进行售后回租从法律性质上还是应当属于融资租赁关系。

尽管从《管理办法》禁止从事的业务方面，部分从业者认为融资租赁公司之间的售后回租可能构成拆借或者变相拆借资金，进而违反了《暂行办法》，但是在《管理办法》中其实也同样规定了融资租赁公司不得进行同业拆借，那就意味着如果融资租赁公司之间的售后回租在过去并不构成同业拆借。同样的，在《暂行办法》实施之后也应当不属于拆借的范围。

一般认为《暂行办法》中的“拆借或者变相拆借”的禁止范围大于《管理办法》中“同业拆借”的范围，从而认为回转型转租赁可能构成“变相拆借”。的确，一般来说变相拆借的范围相较拆借而言更为广泛。在文义上，变相拆借可以包含各种交易形式的资金融通行为。但笔者认为“变相拆解”实质上也要满足拆借的基本构成要件。换句话说，变相拆借就是“名为融资租赁（或其他合规业务），实为拆借资金”。而拆借，主要是指一种短期贷款业务，出借人在短期内把资金放出，借款人在调剂临时头寸和临时性资金余缺后，立即按期归还。所以，融资租赁公司之间进行的回租型转租赁会不会构成“变相拆借”，关键是要看实质操作上与“拆借”是否一致。

在司法实践中区分售后回租和资金拆借的关键在于对于融资租赁关系中“融物”和“融资”双重属性的把控，根据最高院在（2017）最高法民申111号民事裁定书中提出的要素，即审查租赁物是否客观存在、所有权是否发生转移、转让价款是否合理。

第一，租赁物是否客观存在。名为售后回租实为拆借的合同中，承租人与出租人之间仅要求进行资金融通，租赁物是否存在并不影响，此种情况下容易发生承租人与出租人虚构租赁物之情形。故需对出租人或承租人提交的租赁物发票、所有权属证明文书等证据真实性进行实质审查。

第二，租赁物所有权是否转移。因租赁物所有权的转移存在一定的成本和风险因素，在名为售后回租实为拆借的合同中，承租人与出租人之间往往并不真正完成租赁物所有权转移。

第三，租赁物价值与租金是否相称、合理。名为售后回租实为拆借的合同，租金一般为出租人所支付货款加按特定利率计算的利息，与租赁物价值无直接关系。

除了上述三点以外，还需关注买卖合同与租赁物之间是否存在对应关系，该要素是对第一点的补充，即不仅需要租赁物的真实存在，还应当与售后回租中的买卖合同（条款）能对应起来。在（2018）最高法民再373号判决中，法院根据合同、发票等与实际租赁物差别巨大，从而认定双方存在虚构租赁物这一事实，进而认定不构成融资租赁关系。

上述提示同样适用于融资租赁公司与一般主体的售后回租合同，谨防构成“名为售后回租，实为贷款”的合同关系，进而违反禁止发放贷款的规定。

除了回租型转租赁外，融资租赁公司还允许以转让融资租赁或租赁资产来获得资金融通。两者都有各自的特点与优点，但是两者虽然名字形似，却完全是截然不同的概念。

根据《融资租赁司法解释》第8条规定：“出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方以此为由请求解除或者变更融资租赁合同的，人民法院不予支持。”转租赁属于融资租赁业务，而融资租赁或租赁资产转让则是基于融资租赁关系的独立业务。从文义解释来看，该资产是建立在融资租赁业务和经营业务的基础上产生的，通常认为，对于一般租赁产生的租赁资产，是指出租人享有的对承租人依约收取租金及其他费用的债权；而基于融资租赁合同而产生的资产，一般是指出租人对承租人收取租金及其他费用的债权，以及出租人享有的租赁物所有权，所以融资租赁资产应同时包括债权和物权的属性。在《融资租赁资产转让合同》中（比如（2018）京0101民初3729号案、（2016）浙0902民初4066号案），双方一般约定合同项下的租赁物所有权和租赁债权全部转让，包括但不限于：租赁物所有权；截至合同签订日的承租人在《融资租赁合同》项下所有到期未付租金、逾期利息、全部未到期租金、其他与本合同相关的应付款项；与租赁物和租赁债权相关的权利。所以一般来说，融资租赁资产的转让并不包括将租赁物再次租给转让人这一要件。

一般认为，“融资租赁财产转让”和“经营性租赁”都是属于合规的业务，那可否将融资租赁公司之间的售后回租关系视为“融资租赁财产转让+租赁”，或者在实际操作中分成两步进行。笔者认为是有欠妥当的。总体来说，融资租赁同时包含着买卖关系和租赁关系，但是两者之间的关系是结合得非常紧密的，实践中也通常包含在一份合同里。如果将其割裂地看待，相当于分别用买卖合同和租赁合同的法律规范规制了融资租赁关系，实际上规避了融资租赁合同法律规范的适用，这其实是不符合法律适用的一般原则。因此即便是融资租赁公司之间的售后回租关系也应当从相关融资租赁法律规范项下考虑是否合规，而并非将其拆成两个理论上合规的业务来理解。

四、结论及建议

上述内容属于笔者的理解与解读，具体内容还是应当以银保监会的相关解读和惩处案例等为准。笔者认为目前均未明确何种转租赁形式属于违规业务，况且退一步讲， “法无禁止皆可为”，如果相关机构要对融资租赁公司的转租赁行为作出处罚决定，根据行政处罚法的一般原则也需要具体、明确的处罚依据。

更为值得关注的合规风险在于以转租赁的名义去从事违规业务，尤其是与回租型转租赁在资金流通上极其相似的“拆借”和“贷款”，后两者是融资租赁公司被严格禁止的违规业务。从司法实践中看，合规与违规的区分关键几乎就落在了“租赁物”这一要素上，包括租赁物是否真实存在、所有权是否转移、价金是否与租赁物价值一致等。在合同法领域，意思表示是非常关键的要素，但是需要通过一些客观证据来体现，所以即便说融资租赁公司担任转租人的目的是资金融通，可能与“拆借资金”的目的是一致的，但是两者客观外在的要件却是完全不一致的，两者也不能仅仅因为目的一样而就混为一谈。

张伟华 上海市君悦律师事务所合伙人，上海律协金融工具业务研究委员会副主任，长宁律工委副主任、女律师联谊会会长，上海市法学会金融法研究会理事业务方向：金融合规、投融资、房地产

孙启明 上海市君悦律师事务所实习人员业务方向：金融合规、投融资、房地产