从严打击背景下 电信网络诈骗犯罪如何有效辩护

2022年第04期    作者:文│丁俊涛 丁小宁    阅读 2,230 次

近年来，国家层面对电信网络诈骗从严、从重、全方位、多链条、一体化的打击趋势非常明显。结合《诈骗罪司法解释》《电信网络诈骗意见（一）》《电信网络诈骗意见（二）》《帮信罪司法解释》《断卡行动会议纪要（一）》《断卡行动会议纪要（二）》等文件，笔者发现，针对电信网络诈骗犯罪的从严打击体现在：管辖权方面具有明显扩张性，金额认定甚至突破共犯从属性理论；将行为人赴境外诈骗窝点的次数和累计时间天数作为“情节严重”的认定标准；上中下游犯罪全面打击；阻断该类犯罪的供应链等。面对趋严的刑事打击背景，探讨此类犯罪如何有效辩护就具有一定的现实意义。笔者尝试从犯罪主体、涉案金额、从犯辩护、刑事政策和司法审判规律四个方面浅谈相关辩护体会（基于论述的便利性考虑，犯罪嫌疑人、被告人简称为“行为人”，电信网络诈骗犯罪简称为“该类犯罪”）。

一、犯罪主体方面的辩护思路

该类犯罪的最大特点就是具有团伙犯罪的特征，即集团作战、多人参与、分工明确、相互配合的群策群力犯罪模式。笔者认为，律师接受该类犯罪的委托后，首先可以从犯罪主体的角度，按照不同的重要性位阶作如下考量：

1.首先考虑“全案阻却犯罪集团”的辩护

相对于其他共同犯罪来说，犯罪主体一旦被认定为犯罪集团，那么所有涉案的行为人在定罪尤其是量刑方面从宽处理的概率会降低。因为无论是基于《刑法》，还是前文提到的那六份文件中的规定，处罚犯罪集团的行为人时，从宽处罚的适用都是从严掌握的，所以每个行为人的辩护空间在整体上会被压缩。

2.如果犯罪集团的成立已经不可避免，第二个位阶的考虑应该是行为人不要被认定为犯罪集团的首要分子

行为人一旦被认定为犯罪集团的首要分子，律师辩护时将会面临三个被动局面，会变相压缩律师的辩护空间。首先，犯罪集团的首要分子要对集团所犯的全部罪行承担责任，《刑法》第二十六条第三款对此有明确的规定。其次，行为人不再有适用缓刑的机会，《刑法》第七十四条明确规定“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”。退一步讲，即便是非首要分子身份的主犯，往往也具有涉案金额高、起诉书上常态排名靠前、严格适用缓刑等不利特点，辩护空间本来就不大；如果行为人一旦被认定为犯罪集团的首要分子，则阻却了缓刑的辩护，辩护被动局面可谓是雪上加霜。最后，从现有法律规定以及相关刑事司法政策的角度来看，对于该类犯罪中的组织者、策划者、指挥者和骨干分子都要进行严厉打击、从重处罚。所以，基于辩护周延性的考虑，律师对于该类犯罪第二个位阶的考量是行为人不能被认定为犯罪集团的首要分子。

3.若前两个位阶的不利情形没有出现，第三个位阶要考虑的是行为人是否可以成立胁从犯类型的从犯

之所以在第三个位阶考虑胁从犯类型的从犯这个从宽处罚的共犯身份，与该类犯罪目前的真实背景紧密相关。当前，该类犯罪的境外性特点非常突出。最高检、最高法和公安部在解读《电信网络诈骗犯罪意见（二）》时提出，目前70%的电信诈骗服务器和人员都在境外。这个数据引发笔者的思考：该类犯罪背后的金主、实际控制人和集团首要分子往往以境外招工为名将行为人骗至境外，行为人到境外后被诈骗团伙头目收走手机、护照和身份证，行为人被威胁、恐吓、胁迫实施该类犯罪。这种情况尤其多见于在境外实施的对我国境内单位和人员进行诈骗的案件中，笔者建议律师注意到这个细节。

4.第四个位阶则是考虑行为人是否能成立非胁从犯类型的从犯，如果不能成立非胁从犯类型的从犯而只能认定主犯，那就要考虑是否能成立非犯罪集团首要分子身份的主犯

目前，按照《刑法》的规定，主犯分为犯罪集团首要分子身份的主犯和其他主犯。为了对比更加明显，将其他主犯称为非犯罪集团首要分子身份的主犯。在案件中，如果行为人实在避免不了成为主犯，“两害相权取其轻”，行为人被认定成非犯罪集团首要分子身份的主犯也算是一种止损的选择。

二、涉案金额方面的辩护思路

该类犯罪具体到罪名即诈骗罪。诈骗罪有三档量刑幅度，金额标准为：数额较大、数额巨大、数额特别巨大；情节标准为：第二档对应情节严重，第三档对应情节特别严重。笔者仅以金额标准为切入点，分三个部分进行阐述。

1.银行卡流水时间跨度对金额认定的影响

在打击该类犯罪的过程中，为斩断对该类犯罪提供帮助的行为，司法机关对关联行为适用侵犯公民个人信息罪，帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名进行打击。尤其是司法机关开展的针对手机卡和信用卡（以下简称“银行卡”）的“断卡行动”等，说明银行卡在该类犯罪中起到非常重要的工具和媒介作用。具体到公诉机关对该类犯罪以诈骗罪提起公诉，与银行卡相关的证据形式有三种：银行卡本身属于物证、银行卡流水属于电子证据、打印出来的银行卡流水属于书证。其中，银行卡流水是司法机关认定犯罪金额的一种非常重要的证据。

该类犯罪通常基于买卖银行卡“四件套”“八件套”的黑灰产业链实施，批量购买银行卡、批量转卖银行卡现象非常严重。比如A诈骗团伙批量购买100套银行卡，作为犯罪工具使用1年，再转卖给B犯罪团伙，B犯罪团伙使用1年后再次转卖，以此类推，层层流转。这种现象落实到刑事证据层面，每个犯罪团伙在使用该100套银行卡时，犯罪期间的流水均会在银行卡里留有记录。如果最后一个使用该批银行卡的犯罪团伙被司法机关提起公诉，辩护律师务必注意该团伙成立的时间，对非诈骗团伙实施犯罪期间的流水金额务必剔除。之所以提醒这个细节，是因为在该类犯罪辩护中不止一次出现审计金额中将不属于该犯罪团伙实施犯罪期间的流水认定为行为人的涉案金额，导致金额认定明显错误。如果注意到这一点，就会起到很好的辩护效果。因为法院面对如此低级的错误是必须纠正的，上诉法院必须改判或者发回重审。所以，笔者提醒各位律师务必注意银行卡流水的时间跨度，而不是仅仅关注涉案金额的会计鉴定意见书。会计鉴定意见书是在银行卡流水等检材基础上进行机械性核算得出的一个数字，该数字能否上升到刑法上具有犯罪金额意义的数字，需要律师结合刑事证据规则进行审查，不能盲目信任会计鉴定意见书的结论。

2.如何通过对“参与期间”的理解争议，使得行为人在金额认定方面获得利益最大化

《电信网络诈骗意见（一）》第四条第（二）款规定，多人共同实施电信网络诈骗，行为人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任；上述规定的“参与期间”，从行为人着手实施诈骗行为开始起算。

对该规定的通俗理解是：行为人进入某诈骗团伙实施诈骗行为，1年后离开该诈骗团伙，即便行为人一起诈骗都没有实施成功，也要为这1年内该犯罪团伙诈骗成员的涉案总金额承担刑事责任。笔者认为，这种涉案金额认定方法在一定程度上突破了共犯从属性理论。司法机关之所以这样规定，是鉴于该类犯罪调查取证极为困难的现实境况不得已而为之。但是针对这种涉案金额认定的强势规则，律师该如何破解？笔者有如下三点思考：

第一，参与期间既然是从“着手实施诈骗行为开始起算”，那么对于厨师、司机、会计、行政等工勤人员如何认定？

从刑法理论上看，“着手”是区分一个犯罪行为在预备阶段还是实行阶段的分界点。如果认定行为人成立未遂，那必须是着手实施《刑法》所禁止的实行行为时，因为意志以外的原因而未得逞。如果这样理解的话，那么行为人只有是直接实施诈骗行为的诈骗人员才存在何时着手这个起算点问题，而诈骗团伙中的厨师、司机等工勤人员仅仅是为诈骗团伙成员提供某一个方面的保障，其并没有实施直接的诈骗犯罪行为，就谈不上“着手”。没有“着手”就无法起算参与期间，没有参与期间就不存在涉案金额的问题了。如果律师是为诈骗团伙的工勤人员辩护，完全可以从这一点切入。

第二，参与期间既然是从“着手实施诈骗行为开始起算”，那么对于实施诈骗行为的行为人来说，何时开始算“着手”？举证责任在控方还是辩方？

诈骗犯罪中，行为人实施诈骗行为时就可以理解为“着手”，对此没有争议。问题在于：如果行为人进入该诈骗团伙，先是接受诈骗话术和诈骗方法的培训，可能培训了一个月、三个月、五个月，行为人的着手时间从何时起算？如果行为人先是着手实施一段时间的诈骗行为，后来离开犯罪团伙一段时间又回来重操旧业的，或者中间生病停止诈骗行为很长一段时间的，如何剔除相应的参与期间？笔者认为，剔除行为人的参与期间是一种压低涉案金额最直观的方法，辩方提出有说服力的影响参与期间跨度的情形，查证和举证的责任就在控方。利用事实认定“存疑有利于被告人”的原则，结合个案的情形，律师会有很好的辩护空间和出彩的辩点。

第三，该类犯罪行为人惯犯较多，要防止“扩大战火、引火烧身”，避免导致涉案金额增加或者司法人员对行为人印象分下降的风险。

该类犯罪在侦查阶段具有抓捕场面宏大、涉案人员较多、媒体基于反诈宣传报道跟进及时等特点，但根据刑事证据规则，该类犯罪在审查起诉阶段和法院审理阶段最终认定的涉案金额往往明显低于实际的涉案金额。导致这种现象的主要原因有：该类犯罪服务器和主犯大部分都在境外；诈骗的通讯手段往往是微信和QQ等即时通讯手段；银行卡和手机卡均是通过黑灰产业链购得，均非本人使用。尤其是对于以诈骗犯罪为生的行为人，他们辗转不同的国家和地区、在不同的诈骗团伙实施诈骗，这种惯犯特征导致对其客观真实的实际诈骗金额的查证十分困难，最终司法机关追究的涉案金额往往与可能的真实金额不匹配、不对等。对于此种情况，律师辩护需要提高针对性和有效性，只需以“就此案论此案”的方式针对司法机关的现有指控积极寻找对行为人有利的辩点即可，毕竟案发背景、行为人从业经历、工作时长和最终违法所得的不匹配性等外围因素均不属于“此案”的审理范围。

三、善于利用追赃挽损情节，为从犯争取辩护利益最大化

在对该类犯罪从严打击的背景下，司法机关一直坚持“打击犯罪”与“追赃挽损”并重的追责思路。对于具有从犯身份的行为人，如果利用好追赃挽损情节，对于案件最终的辩护效果会大有不同。

1.全额退赃（指对承担共同犯罪的涉案金额进行退赃）争取适用减轻处罚使得从犯降档处罚是首要考量

《刑法》第二十七条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”从有效辩护的角度，争取从犯适用减轻处罚规定从而达到降档的效果是首选的辩护策略，而从犯降档面临的前提性条件就是“全额退赃”。该类犯罪的金主、实际控制人等核心人物往往在境外，一旦案件进入刑事追责程序，涉案行为人全部是从犯的情况比较多见。尤其在法院审理阶段，笔者认为，所有的辩护律师应该团结一心，一起促进案件的全额退赃，为所有从犯的降档创造先决性条件。在这种背景下，所有行为人的利益都是一致的，可谓“一荣俱荣”。否则，行为人个人往往没有退赃的动力；或者由于资金实力有限无法凭一己之力退赃；更或者行为人个人有能力退赃，但基于自己退赃其他同案犯受益的不平衡心理，导致无法全额退赃；还有一种持观望心态的行为人，既然共同犯罪金额是确定的，所有从犯的退赃金额是此消彼长的关系，所以其希望同案犯先退且多退，这样自己就可以少承担退赃金额，导致最后不能全额退赃、所有从犯都没机会降档的一辱俱辱的被动局面。笔者认为，最有效的方法是以均分的方式退赃。因为从犯身份的行为人在团伙中的职务、收入、自身经济状况等方面往往比较趋同，通过均分的方式承担全部的涉案金额，对于各名从犯来说更容易达成退赃共识。

2.从犯退赃能力不足的情况如何降档

笔者探讨的这个问题适用于主犯和从犯均被同时刑事追责的情形。众所周知，诈骗罪中尤其对于从犯来说，经济状况不理想是很多行为人的显著特征，且惯犯居多。这两个特征决定了从犯身份的行为人的退赃能力有限，家属出钱代为退赃的动力也会不足。在这种被动局面下，如果有主犯到案，尤其是团伙一号人物的行为人在案的情况下，从犯的辩护律师可以同主犯的辩护律师沟通，建议主犯全部退赃或者大部分退赃。理由是：犯罪团伙的组织者、犯意发起人、违法所得的支配者、违法所得最大的受益者往往都是主犯身份的行为人，即便从违法所得最大受益者的角度考虑，主犯退还全部或者大部分赃款也是理所当然。如果主犯在退赃方面承担更多的责任，就可以变相弥补从犯退赃能力不足的劣势，最终的好处在于：从犯适用减轻处罚，降档处理没有了障碍；同时，主犯退赃后可以在其原量刑幅度内争取最低刑期，比如主犯属于10年以上这一档的量刑幅度，判10年或者稍微多一点刑期也是主犯辩护律师有效辩护的追求。这样就可以找到主犯、从犯共赢的平衡点，让主犯有动力退赃，从犯也能在退赃能力不足的情况下获得理想的量刑结果。

3.根据目前严格的刑事执行力度，需要提醒行为人及家属：赃款晚退不如早退

刑事案件的执行力度与民事案件的执行力度相比，大家普遍认为前者较弱，甚至认为法院判决的“追缴违法所得”和“罚金”等都是空白条款，即司法实践中基本不兑现，罚金除了对服刑犯人减刑有影响以外，貌似没有其他大的影响。然而今非昔比，当前刑事案件的执行力度明显加大，判决生效后不缴纳罚金的被告人会被加入“最高人民法院失信被执行人名单”，如果迟迟不缴纳罚金，飞机、高铁等出行方式，贷款、投资等高消费，甚至连子女的升学就业等都会受到不同程度的影响。关于追缴违法所得的条款，现在的共同犯罪案件中，被告人要为共同犯罪的涉案金额承担“被执行”的责任。尤其是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等经济犯罪案件，只领工资和提成的高管要为公司的涉案金额承担刑事责任，这个责任不仅体现在刑罚上，更体现在执行环节的“真金白银”上。刑事诉讼过程中，集资类犯罪的高管即便把自己的所有违法所得退还，判决生效后，法院依然会以共同犯罪金额为标准执行该高管的合法房产、车辆、公司股权等。判决生效后对追缴、罚金等财产方面的执行力度越来越大，说明刑事打击的威慑力从侧重于对行为人自由甚至生命的剥夺，慢慢转变为与经济上再犯可能性制裁的并重。这种转变说明了判决前积极退赃体现的认罪悔罪的主流价值得到司法机关的进一步肯定和倡导，所以律师要意识到这种倾向性，同时建议行为人响应国家层面倡导的该主流价值，积极退赃、提前退赃。

4.要想退赃起到明显的辩护效果，律师在和法官的沟通过程中要提高信息捕捉的灵敏度和判断力

对于行为人最后能否获得从宽处罚、从宽处罚的幅度如何，法院需要结合行为人的主观恶性、社会危害性、认罪悔罪表现、法定或者酌定从宽处罚情节来综合认定。从犯身份的行为人要想获得降档或者缓刑的辩护效果，律师在与承办法官沟通时就要学会在把握全案事实与情节的基础上，分析法官对案件的基本态度，并以此为基础形成自己的基本判断。以全额退赃争取缓刑为例，行为人在没有缓刑的禁止性条件且适用缓刑的条件都满足的情况下，再加上一个全额退赃情节，离获得缓刑的判决结果往往只有一步之遥，这时律师与法官的沟通就需要格外谨慎。因为全额退赃后是否适用缓刑是两可的事情，若律师没有提前与委托人释明清楚，一旦全额退赃且退赃金额大却没有获得缓刑的判决结果，就很可能引发二者之间的信任危机。所以，律师与法官就全额退赃能否适用缓刑的问题沟通时，法官基于审判中立性和判决倾向保密性的要求，对于审判结果肯定避而不言，但律师在沟通过程中通过捕捉和分析一些细节性信息，也能够形成自己的基本判断。

四、善用刑事政策和司法审判规律达到有效的辩护效果

律师接手一起案件的辩护后，除了考虑罪名轻重，犯罪形态的既遂、未遂、预备、中止，共犯身份的主犯、从犯、胁从犯，金额大小，自首、立功等法定或者酌定从宽情节外，还要换一个角度，以更宽广的视野、更高的格局去考虑案件的辩点，即善用刑事政策和司法审判规律。

1.刑事政策

在对该类犯罪从严打击的背景下，相关文件中依然规定有“宽严相济”的刑事政策，该刑事政策对应的《刑法》基本原则即“罪刑相适应原则”。在该类犯罪的相关意见中，对于“犯罪金额较大、认罪悔罪态度好的行为人”、在校生、老年人、残疾人、胁迫参加犯罪的等不同身份特点的行为人都有从宽处罚的刑事政策规定。

2.司法审判规律比如，法官会根据行为人在起诉书中的排序渐进性递减行为人的刑期；有多名同案犯被同时判刑的，法官不大可能全部判实刑或者缓刑；如果同案犯是夫妻的，法官一般基于人道主义和恻隐之心，会考虑对夫妻中的一方判处缓刑或者能“实报实销“等。综上所述，笔者通过对该类犯罪的相关司法解释、意见和会议纪要的系统研究，同时结合自己办理该类犯罪的些许经验，把心得体会分享给大家。

丁俊涛上海中联律师事务所合伙人，上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会委员

业务方向：刑事辩护、刑事合规、刑事控告

丁小宁上海中联律师事务所律师，上海律协刑事合规业务研究委员会委员

业务方向：刑事辩护、刑事控告、刑事合规